Direito Tributário Empresarial

Minha experiência na China - A chegada

2011-11-01T20:03:00.006-02:00

Recentemente escrevi sobre a experiência de ter conhecido o Acre. A grata surpresa sobre o Acre e seu povo foi de certa forma realçada, pois após escrever aquele texto sofri um grave acidente automobilístico no próprio Acre e graças aos excelentes serviços de remoção e médicos locais (do SUS - fui atendido exclusivamente na emergência do hospital público local) restei prontamente socorrido e hoje estou aqui, vivo e na China.
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Por seu minha primeira vez em viagem pela Ásia os objetivos corporativos acabam ficando tão importantes, para mim, quanto a experiência pessoal de estar por aqui e de poder conviver por três semanas com um povo tão diferente do nosso.
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As discussões que ocorrem duranto o dia de trabalho aqui sobre orçamento, apresentações para os controladores e participação na definição da estratégia para 2012 para a unidade brasileira da empresa (para a qual trabalho) deixam de ser parte de uma simples reunião corporativa para serem efetivamente uma experiência de aproximação ao modo de vida, à estrutura de decisões de negócios e, enfim, à cultura chinesa.
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Recentemente comentei um post no Blog do Professor Sacha Calmon que tratava da comparação de alguns aspectos brasileiros e chineses. Para tecer as considerções que ali expus utilizei a minha experiência haurida nas conversas com os chineses (meus colegas de mesmo grupo econômico) que iam a trabalho para o Brasil de tempos em tempos. Nesse texto reforcei a questão de que a China é uma democracia, a seu modo, e a questão da eficiência do governo local e infraestrutura para negócios. Confesso que a minha primeira impressão ao chegar aqui é que de fato a China é um local onde o desenvolvimento em todos os seus aspectos se faz presente.
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Hong Kong lembra (e muito), a cidade do Rio de Janeiro. É uma cidade entre montanhas e o mar com um centro urbano tomado por prédios que utilizaram ao limite extremo os espaços existentes.
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O aeroporto, apesar das filas para o passaporte (quinze minutos), é um local com muito espaço e não há confusão alguma ou filas no check-in. Aliás, comparando com nossos sempre cheios aeroportos a impressão que tive foi de uma paz muito grande ao conseguir olhar todas as áreas sem notar qualquer pessoa em situação de desconforto.
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Duas pessoas, funcionários do aeroporto, faziam a arrumação das malas na esteira, na área de retirada, colocando-as todas em pé e lado a lado para que as mesmas ficassem melhor acomodadas, facilitando o manuseio pelos usuários.
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Do aeroporto à estação no centro há um trem extremamente confortável, silencioso e limpo que quando chega à estação permite fácil conexão com o metrô local.
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O metrô (por enquanto andei em uma única linha que dá acesso à estação, ao hotel e à sede da companhia) segue a orla, onde estão concentrados os prédios comerciais. O sistema é de portas duplas, do piso ao teto, isolando a área de embarque dos trilhos. Ao final de semana tentarei andar nas demais linhas para verificar se o capricho se repete.
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O uso da infra-estrutura é feito a um preço módico. A passagem nessa linha que utilizei custou HKD 5,00 (pouco menos de um real) para ir da estação ao hotel e escritório. O preço pode variar de acordo com a distância, mas como não entendo o que está escrito na máquina não sei o critério, por enquanto.
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Paro a postagem por aqui para poder me arrumar a tempo de mais um dia de trabalho e assim poder voltar à minha experiência corporativa e pessoal de hoje.

Hong Kong, 02 de novembro de 2011, 06:59 da manhã (ainda ajustando o fuso horário...).

Rio Branco, Acre – Eu não esperava que fosse como eu a encontrei

2011-02-04T15:56:00.006-02:00

Findos os primeiros sessenta dias de minhas novas funções no “Norte” (ele é maiúsculo mesmo) do Brasil recebi minha primeira “missão acreana”. Visitas ao IMAC, escritório de nosso contador local e de alguns consultores.
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O que era para ser uma viagem a trabalho acabou também sendo, também, uma grata surpresa.

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Para enriquecer um pouco a narrativa, e para melhor contextualizar esse texto, adiciono alguns dados (“Google Earth”) que tornam essa conversa mais interessante: distância de São Paulo a Rio Branco, em linha reta, 2.700 km. De Belém a Rio Branco, 1.900km (que é a mesma distância de Brasília a Rio Branco!). De Belém a Brasília (sempre em linha reta), 1.600km.
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Rio Branco é, portanto, e como sabido, um ponto distante dos principais centros de nosso Brasil.

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Associa-se Rio Branco à floresta amazônica, o que é natural em face de um conhecimento básico de geografia. Tal associação ganha força na chegada do visitante, no próprio aeroporto local, onde o apelo ao turismo amazônico está em diversos anúncios e no comércio ali existente.
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À distância extrema de outras capitais eu confesso que associava a expectativa de encontrar uma cidade com desenvolvimento inicial e problemas “batidos” pela mídia como inerentes às cidades do norte do país.
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Pois bem, para os que não conhecem a cidade eu informo, não é o que encontrarão.

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Rio Branco é uma cidade bonita, limpa, com bons acessos, bom trânsito, prédios bem construídos, parques, museus e áreas públicas muito bem conservadas. Considerando sua localização e os fatores complicadores inerentes ao fato de estar efetivamente em meio à floresta, Rio Branco, em proporção as suas dificuldades, deve ser uma das mais bem cuidadas capitais brasileiras.
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Espere encontrar praças, visite os prédios históricos e, principalmente, curta o povo acreano.
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Por Lauro Ribeiro, um curitibano também apaixonado por sua capital!

O conceito de conhecimento e de ciência – de Platão a Lakatos

2010-08-07T12:02:00.015-03:00

Platão (427-347 a.C.) definia conhecimento como uma crença verdadeira e justificável. Nesse contexto dizia Platão que o conhecimento tem que ser daquilo que é plenamente, o que significa que não podemos ter, de fato, conhecimento do mundo dos sentidos. O conhecimento deve concernir às idéias, aos objetos que não mudam e perecem: que são plenamente o que são. Platão dividiu então a realidade em dois reinos, o mundo físico do vir-a-ser e o mundo do ser constituído por idéias eternas e perfeitas (Law, 2009 p. 247).

Aristóteles (384-322 a.C.), discípulo de Platão, apoiava-se na lógica silogística para a argumentação perfeita (Omnés, 1996 p. 34) ao mesmo tempo em que questionava seu mestre sobre a impossibilidade de ser alcançado o conhecimento através dos sentidos. Aristóteles privilegiava, então, um caráter mais empírico (as investigações gradativas do cientista). Pode-se dizer, para diferenciar o entendimento do mestre e do discípulo, que para Platão a matemática era o paradigma do conhecimento ao passo que Aristóteles atentava para a variedade dos fenômenos do mundo (Law, 2009 p. 249).

São Tomás de Aquino (1225-1274), fortemente influenciado por Aristóteles, tentou conciliar o ensinamento cristão com o que entendia serem os dois caminhos para a aquisição de conhecimento: o raciocínio com base nas evidências colhidas no mundo à nossa volta (as investigações gradativas do cientista) e a revelação. Traçou então a divisão entre a teologia “natural” (idéia aristotélica da aquisição do conhecimento através dos sentidos) e “revelada”. Para São Tomás de Aquino “cada coisa tem uma essência ou característica definidora que faz dela o que é. Mas a questão de o que alguma coisa é, a questão da sua essência, é diferente da de se ela é” e para tanto cita o exemplo de um unicórnio, que todos sabem ser um cavalo de chifres, mas que ninguém prova sua existência (Law, 2009 p. 266).

Francis Bacon (1561-1626), refutando Aristóteles e seus seguidores, pregava que o verdadeiro conhecimento só poderia ser adquirido por aquele que se livrasse de preconceitos e predisposições, devendo encontrar elementos comuns nas análises dos fenômenos (experiências), descartando relações acidentais para viabilizar a formação de princípios inclusivos e assim chegar às formas ou leis do mundo físico (Losee, 1977 p. 64). A atenção deveria ser dada aos fatos (e não a teorias advindas exclusivamente das mentes dos escolásticos – seguidores de Aristóteles); os dados deveriam ser colhidos mediante experimentação para só depois se buscar as regularidades e para serem formuladas hipóteses, que seriam submetidas a testes e experimentos, que então indicariam as leis da natureza - esse o sistema indutivo (Law, 2009 p. 274).

Descartes (1596-1650), refutando Bacon, entende que a razão deveria substituir a experiência como fundamento para o conhecimento, sendo que o pensamento precede a existência e por esta razão é a reflexão que oferece o método pelo qual a compreensão pode ser alcançada (Descartes p. Parte IV). Descartes entendia que os sentidos não eram confiáveis na medida em que podiam ser “enganados” e que somente princípios básicos indubitáveis seriam a base para um efetivo conhecimento. A primeira certeza que teve, considerado esse seu modo de obtenção do conhecimento, era de que, quer estivesse sendo enganado ou não pelos sentidos, o ser humano ao pensar demonstrava sua existência e daí a expressão “penso, logo existo”. Descartes entendia que as mentes não são determinadas, em face da capacidade de reação às circunstâncias de maneiras imprevisíveis, daí porque propôs que, “embora o mundo material deva ser reduzido à ciência matemática, a alma humana requer uma ciênca própria”.

David Hume (1711-1776), atacando os fundamentos da epistemologia moderna encontra inconsistência no conhecimento por indução em face da fragilidade do fenômeno causal (achar a verdade em face de proposições gerais) eis que estas apesar de explicar alguns eventos não abrangeriam a totalidade dos fenômenos possíveis (Losee, 1977 p. 44). Por maior que fosse o número de casos de uma generalização que observemos, ele (o método indutivo) é “incapaz de confirmar uma hipótese sendo tão racional rejeitá-la quanto aceitá-la” (Law, 2009 p. 332).

Kant (1724-1804), influenciado por Hume, busca resolver o problema epistemológico separando o que era a coisa e o fenômeno. Para Kant somente o fenômeno seria passível de compreensão, mas não a coisa, já que analisamos o mundo a partir de “categorias” a priori de nosso “espírito”. O conhecimento não emanaria do objeto, mas sim da construção que faz o observador a partir do seu conhecimento (Losee, 1977 p. 108). Para Hume o conhecimento efetivo do mundo depende da experiência sensorial, e isso limitaria o conhecimento humano. Kant, buscando superar essa limitação, constrói a teoria segundo a qual podemos descobrir verdades significativas sobre a realidade “a priori” examinando as condições de possibilidade de nossa experiência. “Em vez de fazer a pergunta tradicional – nosso conhecimento reflete precisamente a realidade? – Kant pergunta como a realidade reflete nossa cognição.”. A partir, então, da ordenação pela mente das experiências, é possível, através da razão, “descrever a estrutura que a experiência deve assumir e assim descobrir verdades universais sobre nosso mundo” (Law, 2009 p. 296).

John Stuart Mill (1806-1873) em uma postura menos abstrata do que a de Kant, consagra o processo indutivo e afirma que este tanto é a “ferramenta” certa para as operações de descoberta quanto para a prova das proposições. Tal pensamento de Mill era baseado no pressuposto de regularidade da natureza. Em sua obra, Sistema de Lógica Mill chega a propor que as leis da indução são a base da descoberta das leis causais esperando, inclusive, poder aplicar os princípios científicos aos fenômenos sociais e assim encontrar as causas dos eventos (Law, 2009 p. 309). Tais pensamentos sofreram com a descoberta da teoria da relatividade e da mecânica quântica. Tais descobertas fragilizaram a melhor teoria indutiva (a newtoniana) que era baseada no indutivismo, pois tanto a relatividade quanto a mecânica quântica provaram que a teoria indutiva era, em verdade, incompleta (Couvalis, 1999 p. 4).

Buscando salvar o método indutivo e o empirismo, filósofos como Carnap, Schlick e Ayer, membros da escola chamada Círculo de Viena, baseados na matriz lógica de Bertrand Russel e Gottlob Frege defendiam que uma proposição somente possuiria significado epistemológico se pudesse ser verificada sua ocorrência. Por esse movimento, conhecido como positivismo lógico, o conhecimento estaria restrito ao que pudesse ser empiricamente comprovado e daí a rigorosa eliminação da metafísica (Losee, 1977 p. 164 e ss).

Edmund Husserl (1859-1938) foi o fundador do chamado movimento fenomenológico. A fenomenologia propõe-se a descrever o modo como o mundo aparece para a consciência, sem nenhum pressuposto sobre o mundo além dela. Para Husserl:

A consciência é sempre consciência de alguma coisa, e essa “intencionalidade” tornou-se o eixo de sua nova metodologia filosófica, a “fenomenologia”, que envolve uma descrição pura dos conteúdos da experiência consciente. Devemos suspender a crença no mundo natural e todas as suposições que ela produz para a experiência. Assim podemos examinar o conteúdo essencial da experiência e sua estrutura intencional e, logo, descrever a intuição pela mente das essências dos objetos de experiência. (Law, 2009 p. 319)

A obra de Husserl influenciou sobremaneira Martin Heidegger (1889-1976). Para este filósofo a tradição filosófica ocidental desde os gregos esqueceu a questão do ser e interessou-se apenas pelo presente (ignorando as dimensões temporais “passado” e “futuro”). Heidegger tinha por objetivo reabrir a questão do que é ser, “explorando como enfrentamos nossa própria existência e a maneira como o mundo aparece para nós.” (Law, 2009 p. 329)

Karl Popper (1902-1994), abandonando o método indutivo como fundamento para a ciência, propôs que as teorias são o resultado de uma tendência humana em impor ordem ao mundo e, portanto, são sempre criações da mente. Assim estariam separados dois momentos, o de criar uma teoria e o de validá-la, sendo relevante para a filosofia da ciência somente o segundo (Popper, 1998 p. 429). Popper afastou a premissa que a veracidade dos fundamentos definia a racionalidade do conhecimento exatamente porque o cientista não descobre coisas, mas sim as formula. Pelo pensamento de Popper uma teoria, “para ser genuinamente científica, deve ser passível de refutação, pois uma teoria que não pode ser refutada não faz uma afirmação” (científica) “sobre o mundo.” (Law, 2009 p. 332).

Thomas S. Kuhn (1922-1996) refutou de uma forma geral as teorias de seus antecessores pois estas não conseguiriam dar solução à demonstração de desenvolvimento científico. Para Kuhn a simples identificação da hipótese científica não levaria ao desenvolvimento científico e, daí, seria a ciência condenada à estagnação (Curd, et al., 1999 p. 68). Kuhn entendia que a partir do momento em que uma ciência atingia a estagnação, que se caracterizava pelo acúmulo de questões não respondidas em função do uso de um determinado método, desencadeava-se uma crise em que novos paradigmas competiam para assumir “o comando” a partir dos antigos. (Law, 2009 p. 341)

Jaques Derrida (1930-2004) entende que os textos filosóficos tem sua força dependente do uso de estratagemas figurativos e retóricos quanto de argumentação rigorosa. Assim sendo a metafísica ocidental “é movida por um desejo de levar plena e imediatamente à mente conceitos como essência, fim, verdade etc. Na frustração inevitável do desejo de ancorar o significado nesses termos residem as sementes da própria “desconstrução” do texto”. (Law, 2009 p. 344)

Lakatos (1922-1974), refutando Kuhn e buscando avançar nas idéias de Popper (com o qual conviveu na London School of Economics), entende que a epistemologia não deveria partir de teorias isoladas (formulações isoladas - Popper), mas sim de um conjunto de teorias. Segundo Lakatos o cientista deve fazer uma escolha racional a favor de grupos de torias que impliquem em evolução do conhecimento, descartando os que impliquem em degeneração (Blaug, 1990 p. 38).

A evolução dos conceitos de “conhecimento” e “ciência”, descrita acima, referenciada inicialente ao pensamento de Platão e seguindo encadeada até a construção filosófica dos autores do final do século XX, bem indica a dinamicidade da ciência enquanto tal. Muito provavelmente, se buscssemos uma definição científica de qualquer conceito no tempo (de Platão até o fim do século XX), e de acordo com a evolução dos pensamentos, teríamos, também diferentes conceitos, críticas e melhoramentos no conceito científico pretendido.

A norma como fenômeno cultural e a convergência de normas contábeis internacionais.

2009-11-12T01:59:00.000-02:00

As normas contábeis nos Estados Unidos do século XIX e XX restaram definidas majoritariamente pelos respectivos contadores, conforme indica o texto abaixo de Hendriksen (1999):

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Também se trata de uma história curiosa, porém, na qual os lideres da profissão, politicamente avessos à regulamentação governamental e crentes nas virtudes da livre iniciativa, viram-se empurrados a uma auto-regulamentação generalizada e abrangente para evitar o que julgavam ser o mal maior da regulamentação externa. O processo continua até hoje. A relação institucional resultante, no qual o AICPA e o Fasb efetivamente fazem o serviço do governo e, com isso, atraem críticas que de outro modo seriam feitas à SEC, é tão conhecida que já não causa impacto algum.

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Na Europa atual o IASB, como entidade privada, vem definindo de forma similar, via auto-regulamentação, as normas contábeis. Reconhece-se, entretanto, que o ambiente europeu é diferente do norte americano na medida em que há uma maior influência do direito público na definição das normas. Estudo da Fédération des Experts Comptables Européens publicado em 2006 sobre o tema “Financial Reporting: Convergence, Equivalence and Mutual Recognition” indica que:

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The US GAAP environment is fundamentally different from the general European environment. This is due to social and cultural factors, the US tradition of private sector accounting standard setting in contrast to reliance on public law and regulation to specify accounting requirements for all companies in Europe (rather than just listed companies) (…). Therefore US GAAP and IFRS are also different and the question is how close they can come together without turning IFRS into rule-based standards .
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O processo de convergência das normas contábeis internacionais remanesce orientado por essa influência bi-polar eis que ao mesmo tempo em que se reconhece a influência de normas de direito público na redação das normas do IASB, que são feitas por contadores de diversos países, tem-se a busca da convergência destas normas com as do padrão norte americano.

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Daí porque se pode afirmar que a normatização contábil internacional é um fenômeno decorrente da atividade humana e é determinada pelos valores de contadores que definem o ordenamento a ser seguido pela coletividade a que pertencem. Porém, quem são as pessoas que atuam nesse processo normativo e quais seus valores pessoais e sociais? Que princípios pretendem erigidos como base axiológica desse ordenamento? Qual a influência cultural que receberam para a edição das normas contábeis? As influências ideológicas recebidas e a forma como se fez a influência são legítimas em todos os extratos culturais onde a norma terá vigência? Essas indagações remetem o pesquisador diretamente ao fenômeno normativo contábil, em especial à questão da legitimação da imposição de normas internacionais uniformes, considerando a questão cultural e ideológica que define cortes epistemológicos e de identidade aos diversos povos que, hoje, buscam a convergência em relação a essas normas.

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O processo de convergência de normas, então, encerra em si, materialmente, não somente uma redação formal comum de textos normativos, mas, sim, a busca de uma convergência sob o aspecto funcional, que respeite as diferenças culturais, da qual decorra a aplicação uniforme e eficiente dessas regras escritas.

Convergência de normas contábeis internacionais - Uma convergência de interpretação?

2009-07-11T22:54:00.000-03:00

O processo de convergência das normas contábeis de diversos países, ora em andamento, não tem por objetivo o simples alinhamento de redação de preceitos. O que se busca dessa convergência, no plano da sua eficiência, é que todos os contadores, independentemente do país em que se encontrem, consigam aplicar as normas de uma forma uniforme e concisa. Da eficiência desse processo é que se viabilizará a interpretação das demonstrações de uma entidade por qualquer usuário (analistas, investidores e demais participantes do mercado) que domine a técnica comum decorrente dessa convergência. (Doupnik, 2006, p. 238)
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Nesse contexto é certo que a aplicação uniforme de normas contábeis internacionais depende, além do alinhamento de redação em diversos idiomas, da uniformização de sua interpretação. É fato que o conteúdo pretendido pelo IASB quando da redação originária de normas contábeis nem sempre vai ser interpretado com idêntica similaridade pelas pessoas que buscarão a compreensão dessas para fins de sua aplicação. Disso poderão decorrer ineficiências, retratadas em divergências interpretativas entre os contadores de diferentes países, quando da análise do conteúdo normativo para o fim de formação das demonstrações financeiras.
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A ciência tem por objeto a análise dos fenômenos que cercam o que é humano e daquilo que com o humano se relaciona. Assim sendo, tão certo quanto existirem potenciais ineficiências na aplicação das normas contábeis decorrentes da convergência é o fato de se poder buscar no método científico a análise desse fenômeno e as soluções para minimizá-las (ineficiências.
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Daí porque se entende relevante que se analisem as estruturas gerais de normas em uma dada sociedade e os decorrentes aspectos funcionais entre as espécies de preceitos. Identificados os aspectos estruturais e funcionais supracitados far-se-ia a análise fenomenológica direta dessa estrutura geral em face do caso específico proposto, que é definido por um corte epistemológico que indica como objeto de estudo as normas contábeis internacionais e o aspecto finalístico de sua existência, que é a convergência de interpretação e aplicação.

Algumas reflexões sobre os aspectos funcionais da estrutura do sistema normativo contábil

2009-03-15T13:09:00.000-03:00

O momento atual de pretendida convergência de normas contábeis, e sua aplicação uniforme, padecem da construção de artefatos científicos facilitadores para o alcance dos objetivos pretendidos, dentre eles o estudo da relação entre as espécies de normas contábeis editadas pelo IASB.

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São dois os momentos a serem considerados para que se chegue a uma aplicação uniforme. O primeiro, que é a imposição de normas contábeis comuns pelo IASB, e suas posteriores traduções, onde se buscam equivalentes semânticos em diferentes idiomas para determinados fatos econômicos e contábeis, já vem se desenvolvendo com relativo sucesso. Porém a norma redigida enquanto tinta lançada ao papel será objeto de análise por alguém, que não seu “criador”, para sua interpretação e aplicação. Esse é o segundo momento.

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A apontada dualidade redação/interpretação também vem sendo claramente apontada como relevante pelos entes reguladores que acompanham o processo de convergência. A Securities and Exchange Commission no Release 33-8831, p. 26 assim se manifesta:

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In February 2000, the Commission issued a Concept Release on International Accounting Standards, seeking public comment on the elements necessary to encourage convergence towards a high quality global financial reporting framework while upholding the quality of financial reporting domestically. In that release, the Commission described high quality standards as consisting of a “comprehensive set of neutral principles that require consistent, comparable, relevant and reliable information that is useful for investors, lenders, and creditors, and others who make capital allocation decisions.” The Commission also expressed the view that high quality standards are rigorously interpreted and applied.

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Justifica-se, então, a busca de soluções para esse segundo momento, de interpretação. É importante, no presente momento, que a ciência contábil viabilize artefatos e conceitos com embasamento científico, orientados à busca do reconhecimento dos aspectos funcionais das normas internacionais, naquilo que seja comum a todos os contadores que a interpretarão, independentemente do país em que se encontrem, bem como na busca de critérios que orientem os contadores a buscar a definição de uma interpretação (e aplicação) comum naquilo que não haja consenso em face de diferenças culturais, de valores pessoais ou sociais, e mesmo decorrentes da limitação de auto-regulamentação em face da imposição de legislação local cogente.

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Afora a questão da convergência na redação, interpretação e aplicação das normas internacionais, tem-se ainda a questão doutrinária local que se poderá beneficiar dos resultados de um eventual consenso sobre estes artefatos. É que a doutrina e a redação das normas utilizadas no Brasil também padecem do reconhecimento desses aspectos funcionais das normas contábeis.

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No que diz respeito à doutrina que trata da teoria da contabilidade, utilizada nas faculdades brasileiras, é possível citar a divergência envolvendo Sérgio Iudícibus (2006) e Hendriksen (1999). Enquanto Hendriksen afirma que (1999, p. 83) “a busca de princípios (...) tem sido demorada, frustrante e até mesmo inútil, na opinião de algumas pessoas” e que “não existe consenso quanto ao que constitui um princípio, como os princípios de relacionam a postulados, ou se princípios ou postulados podem ser usados para gerar padrões contábeis”, vê-se que Iudícibus (2006, p. 60 a 73) enumera taxativamente três princípios contábeis, a saber: do custo como base de valor, da realização da receita e da confrontação com as despesas e do denominador comum monetário.

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Ambos, então, falam sobre princípios, postulados, normas e regras contábeis, porém sem uniformidade quanto ao que dá identidade a cada uma dessas expressões e mesmo seus aspectos funcionais. Dessa falta de consistência doutrinária sobre a definição dos aspectos funcionais, de cada espécie de norma, é razoável crer que decorra uma fragilidade em determinado grau no trato dos aspectos operacionais e práticos das mesmas pelos alunos, que enquanto profissionais, egressos das faculdades, não compartilham um mesmo entendimento sobre os aspectos funcionais das normas.

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Tem-se ainda exemplo no campo da normatização, pelo CFC. Exemplo do que aqui se afirma é a Resolução CFC n. 530/81, que aprovou a NBC-T1. Dita Norma Brasileira de Contabilidade continha em si os Princípios Fundamentais de Contabilidade. Nesse regulamento os princípios contábeis eram espécies de normas.

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Já a Resolução 750/93, do mesmo CFC, que revogou a Resolução 530/81, diz que “A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade”. Nesse novo regulamento a validade e legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade eram condicionadas à observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade.

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Não há consenso no CFC, sob o aspecto funcional, se “normas” é um gênero ao qual a espécie “princípio” pertence, ou se ela (norma) se submete, em condição de validade, aos princípios. Basta imaginar agora a aplicação da doutrina de Hendriksen (1999), que afirma ser questionável a existência de princípios, e poder-se-ia questionar então a que estaria condicionada a validade das normas contábeis brasileiras.

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Ainda, e não menos importante, sabe-se que as pesquisas acadêmicas atuais na área da contabilidade, em especial as quantitativas, fazem uso de amostras de dados gerados e decorrentes não somente da simples existência de normas, mas, sim, da sua interpretação e decorrente aplicação pelos contadores. O sucesso do processo de convergência no plano da aplicação das normas contábeis, com a geração de dados comparáveis e de mesma identidade, é que determinará a viabilidade da afirmação de serem dados de uma amostra colhida em diferentes países pertencentes a uma mesma categoria científica. Basta imaginar o que seria uma pesquisa quantitativa, que utilize em comparação dados de ativos de duas empresas observadas, onde um controller, de um determinado país, tenha um entendimento de fair value completamente diferente de outro, de região distinta, submetido a um diverso ambiente cultural. Estar-se-iam comparando dados de igual conteúdo e identidade? Por óbvio que não.

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É nesse contexto que se pode afirmar que é da uniformidade da aplicação e interpretação dessas normas que se determinará, também, uniformidade dos dados e a possibilidade de compará-los. Da legitimidade substantiva da fonte (dados constituídos) é que decorrerá a validade científica das conclusões deles hauridas em pesquisas e análises gerenciais.

Cultura e julgamento em face das normas contábeis internacionais

2008-12-21T13:21:00.000-02:00

Pode-se dizer que estudos anteriores à existência do IASB já apontavam potenciais dificuldades em uma tentativa de fazer convergir normas internacionais de qualquer intenção. Geert Hofstede em estudo publicado em 1982, com dados coletados em mais de 40 países chama a atenção para a questão dos elementos culturais como definidores de diferenças substanciais no agir e julgar das pessoas.

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I hold that the stability of national cultures over long periods of history is achieved through a system of constant reinforcement, because societal norms lead to particular political, organizational, and intellectual structures and processes, and these in turn lead to self-fulfilling prophecies in people´s perceptions of reality, which reinforce social norms. It is difficult to recognize this process in one´s own culture. A deep and often painfully acquired empathy with other cultures is required before one becomes sensitive to the range of societal norms which our genus homo sapiens has been able to invent and to the relativity of our society´s norms. We find this eloquently expressed in the quote from Pascal at the beginning of this book: “There are truths on this side of the Pyrenees which are falsehoods on the other .” (Hofstede, p. 253. 1982)
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Já com o vislumbre da tentativa de convergência das normas contábeis internacionais passou-se a ver autores chamando a atenção para a questão das possíveis divergências na aplicação e interpretação das mesmas. O ponto a que esses autores se referem diz respeito às diversas influências a que estão sujeitos os contadores quando da análise do conteúdo dos preceitos.

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Estudo publicado por J.J. Schultz (2001, p. 284) no The International Journal of Accounting assim dispõe sobre o assunto:

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Considerable research has demonstrated that national accounting system result in significant reporting differences (...). The IASC has recently completed a set of uniform standards that are intended to overcome these differences for companies domiciled in various countries. Some observers (…) however, contend that de jure consistency will not necessarily result in de facto consistency in the application of these standards across countries (…). Our results suggest that uniform international accounting standards may not result in de facto uniformity among nations, particularly when the standards allow for significant discretion (ambiguity).
Our results also support the notion advanced by Sharp and Salter (1997) that national cultural characteristics may interact with behavioral propositions (…) .
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Em linha com a proposição acima, e já sob influência do IASB, novo estudo foi publicado também no periódico The International Journal of Accounting por Timothy S. Doupnik (2006, p.238 a 254), que assim retrata a questão:
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A growing number of countries have adopted International Financial Reporting Standards (IFRSs) developed by the International Accounting Standards Board (IASB), and other countries plan to adopt or converge with IFRSs in the future. One goal of international accounting convergence is the comparability of financial statements across countries. Adoption of a common set of accounting standards is a necessary, but not sufficient, condition to achieve this goal. Accountants in different countries also must interpret and apply the common standards similarly.
(…)
The practical implications of these results are important in that they suggest that national cultural values can affect accountants´ interpretation of probability expressions used in IFRSs, and as a result, differences in cultural values across countries could lead to differences in recognition and disclosure decisions based on those interpretations .
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Não menos receosa das particularidades culturais que permeiam a interpretação e aplicação das normas contábeis internacionais a SEC - Securities and Exchange Comission fez publicar o Release 33-8831, em agosto de 2007, de onde se destaca a seguinte redação:
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In 2003, the Commission staff issued a study on the adoption of a principles-based accounting system, as mandated by Congress in the Sarbanes-Oxley Act. The conclusion of that study was that an optimal approach to accounting standard setting would be based on a consistently applied conceptual framework and clearly stated objectives rather than solely on either rules or principles, one benefit of which would be the facilitation of greater convergence between U.S. GAAP and international accounting standards. By taking an objectives-based approach to convergence, the study noted, standard setters would be able to arrive at an agreement on a principle more quickly than would be possible for a detailed rule. The Commission staff´s report to Congress interpreted convergence as a “process of continuing discovery and opportunity to learn by both U.S. and international standard setters,” the benefits of which include greater comparability and improved capital formation globally .
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Observando-se o conteúdo bibliográfico citado é possível indicar que o tema ora proposto merece total consideração da comunidade científica que estuda a convergência como fenômeno, se efetivamente almejada uma convergência material na aplicação das normas contábeis.

Tax quotes

2008-01-19T14:33:00.000-02:00

"Taxes are what we pay for civilized society.'' — Oliver Wendell Holmes, Jr., U.S. Supreme Court Justice

"The power of taxing people and their property is essential to the very existence of government.'' — James Madison, U.S. President

"To tax and to please, no more than to love and to be wise, is not given to men." — Edmund Burke, 18th Century Irish political philosopher and British statesman

“I am proud to be paying taxes in the United States. The only thing is – I could be just as proud for half the money.” — Arthur Godfrey, entertainer

“People who complain about taxes can be divided into two classes: men and women.” — Unknown

"No government can exist without taxation. This money must necessarily be levied on the people; and the grand art consists of levying so as not to oppress.'' — Frederick the Great, 18th Century Prussian king

"Like mothers, taxes are often misunderstood, but seldom forgotten.'' — Lord Bramwell, 19th Century English jurist

"The best measure of a man's honesty isn't his income tax return. It's the zero adjust on his bathroom scale.'' — Arthur C. Clarke, author

"Next to being shot at and missed, nothing is really quite as satisfying as an income tax refund.” — F. J. Raymond, humorist

A tax loophole is "something that benefits the other guy. If it benefits you, it is tax reform.'' — Russell B. Long, U.S. Senator

"Few of us ever test our powers of deduction, except when filling out an income tax form.'' — Laurence J. Peter, author

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“The hardest thing in the world to understand is the income tax.” — Albert Einstein, physicist

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“Taxation with representation ain’t so hot either.” — Gerald Barzan, humorist

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“Where there is an income tax, the just man will pay more and the unjust less on the same amount of income.” — Plato

“Income tax has made more liars out of the American people than golf.” — Will Rogers, humorist

Da não incidência de ICMS sobre “estadia” e “deslocamento vazio” na prestação dos serviços de transporte rodoviário de carga

2007-12-31T18:10:00.000-02:00

Trata o breve estudo de uma análise tributária, sob o enfoque do ICMS, da cobrança de estadias e pelo deslocamento vazio de um veículo de onde esteja até o local de seu carregamento.

Não raro ocorre de um caminhão apresentar-se para carga ou descarga e remanescer por horas, ou dias, aguardando que o embarcador ou destinatário autorize a movimentação da carga.

Assim, também, verifica-se comumente que o transportador somente tenha veículos disponíveis longe do local de carga e cobre do embarcador um valor para rodar com o veículo vazio até o local de carregamento.

Para deixar mais clara a hipótese que se pretende analisada coloca-se o seguinte exemplo: uma determinada indústria, entendendo necessitar de transporte de sua mercadoria, de imediato, solicita a um determinado transportador que disponibilize um veículo de transporte pesado. O transportador formula proposta à indústria considerando a necessidade de deslocamento de um veículo por 100 quilômetros, cobrando o preço de R$ 1,00/km, indica uma franquia de 05 horas para carregamento e descarregamento, propõe valor de estadia equivalente ao disposto no art. 11, § 5º. da Lei 11.442/07[1], ou seja, o valor de R$ 1,00 por tonelada/hora ou fração e mais um determinado valor de frete para o transporte da carga. O veículo se apresenta no tempo aprazado e a indústria não consegue embarcar a mercadoria por dois dias consecutivos, acabando por dispensar o veículo do transportador sem que tenha sido carregado o mesmo. Questiona-se então: o valor que será cobrado pelo transportador, da indústria, de deslocamento vazio mais estadia, retrata hipótese de incidência do ICMS?

Para esta hipótese é mais que evidente a inocorrência do fato gerador do ICMS-Transporte na medida em que a Lei complementar 87, em seu art. 12, I, prevê que “considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza”.

O deslocamento de um caminhão vazio, por sua vez, não infere em início da prestação de serviços de transporte, para fins tributários, eis que a hipótese de incidência, prevista no art 2º., II da LC 87/96 indica que “o imposto incide sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores”. O custo do deslocamento de um caminhão vazio, quando suportado pelo embarcador, nada significa em face da hipótese de incidência.

Na mesma linha de raciocínio se afirma que a cobrança de estadia, na forma do exemplo dado, não infere na hipótese de incidência do ICMS-Transporte dado que, em não havendo carregamento, não há falar-se do início de transporte de algo ou mesmo da possibilidade se transportar algo.

Do fato gerador – o início do transporte.

No caso de deslocamento vazio até o local de embarque temos duas situações peculiares que evidenciam a não incidência do ICMS sobre esta hipótese.

Considerando que um caminhão esteja vazio no Estado do Paraná e tenha que se deslocar para carregar no Estado de São Paulo, e o deslocamento se dê com o veículo efetivamente descarregado, em entendendo o Estado de São Paulo pela incidência de ICMS não poderia cobrá-lo porque se o transporte iniciou no Paraná e a este estado seria devido o tributo. Por sua vez o Estado do Paraná não poderia cobrar pelo transporte iniciado em São Paulo porque o caminhão saiu do Estado do Paraná vazio, não perfazendo a hipótese de incidência.

Senão vejamos:

Art. 2° O imposto incide sobre:
I – (...);
II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - (...)
V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

Nessa mesma linha de raciocínio não há como o valor, prévio ao carregamento, de estadia, compor a base de cálculo do ICMS.

Note-se que a estadia remunera um custo fixo do veículo que está parado aguardando o carregamento. Em outras palavras: a razão de ser da estadia é o não início da prestação do serviço de transporte de cargas e por isso deve ser excluída da hipótese de incidência.

A Constituição Federal é clara o mencionar que o imposto incide quando do transporte e não quando do deslocamento vazio ou espera pelo carregamento

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I (...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

E a questão do fato gerador como o “início” da prestação do serviço de transporte também é evidenciada no art. 11 da LC 87/96, in verbis:

Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:
I – (...)
II - tratando-se de prestação de serviço de transporte:
a) onde tenha início a prestação;

Conclusão

Tem-se, portanto, que reconhecer a não incidência de ICMS sobre todo e qualquer valor, cuja razão de cobrança esteja estritamente vinculada a prestações prévias ao início da prestação dos serviços de transporte de cargas, como o são a estadia e o deslocamento vazio.

Dizer que os valores de estadia e o deslocamento vazio são bases de cálculo do ICMS é o mesmo que admitir que um caminhão que nada tenha transportado tenha incorrido numa hipótese de incidência vinculada obrigatoriamente ao transporte de algo.

__________________________________

[1] Art. 11. O transportador informará ao expedidor ou ao destinatário, quando não pactuado no contrato ou conhecimento de transporte, o prazo previsto para a entrega da mercadoria.
§ 1o (...).
§ 5o Atendidas as exigências deste artigo, o prazo máximo para carga e descarga do veículo de Transporte Rodoviário de Cargas será de 5 (cinco) horas, contadas da chegada do veículo ao endereço de destino; após este período será devido ao TAC ou à ETC o valor de R$ 1,00 (um real) por tonelada/hora ou fração.

A Tributação das Telecomunicações em Face da LGT e do regulamento da ANATEL

2007-11-25T12:14:00.000-02:00

Introdução

O presente artigo busca explorar o que há de rigor científico (em face da Ciência do Direito) na utilização de conceitos hauridos na legislação infraconstitucional ordinária, e mesmo em regulamentos da ANATEL, para delimitar, dentre outros, os critérios de apuração e delimitação da base de cálculo do ICMS-Comunicação, previsto na CF/88 e objeto da Lei Complementar 87/96.

É sabido que no plano dos cortes epistemológicos que conformam para fins didáticos o sistema único do Direito em “diversos direitos” (Tributário, Administrativo, etc.), temos a aplicação da Constituição e, em especial, os princípios nela insculpidos, por um lado orientada à unidade sistêmica e ao mesmo tempo buscando assegurar o melhor atingimento do teleos buscado pelo constituinte quando erigiu determinados bens e valores como objeto de proteção constitucional.

Teórica e pragmaticamente um princípio constitucional informa todo o sistema do direito, mas sempre de maneira singular em face do bem jurídico tutelado constitucionalmente.

Assim, por exemplo, para se atingir isonomia no tratamento de contribuintes sujeitos a uma mesma realidade, e mesmo regime jurídico, aplica-se o princípio constitucional da igualdade em uma amplitude, enquanto que na hipótese constitucional de redução das desigualdades (prevista na forma do art 3º., III e 43 da CF), podem os entes governamentais promover e estabelecer benefícios fiscais específicos, objetivos e/ou subjetivos, que podem resultar numa aplicação específica do princípio da igualdade que, aos olhos de alguns, (que não separam claramente o campo do direito positivado do da Ciência do Direito) pode parecer algo similar à sua violação.

O que ocorre em verdade é que o direito na sua unidade sistêmica e diversidade prescritiva faz com que o princípio (que regra não é) seja ordenado pela Ciência do Direito, que declara sua hierarquia e define a forma lógica de entrelaçamento deste e das unidades do sistema, resultando, assim, em interpretações que serão sempre adequadas à tutela de valores pretendida pelo constituinte/legislador. Daí a razão pela qual se afirma que a simples interpretação gramatical das expressões constitucionais, como se o direito positivado estivesse em última análise submetido à Gramática, e não mais amplamente, à Ciência do Direito, pode levar a diversos equívocos.

No plano infraconstitucional, dado o sistema constitucional tributário exaustivamente delineado na CF/88 e as competências legislativas previstas na Carta, o domínio técnico da razão de ser das leis complementares em matéria tributária (e dentre elas temos o Código Tributário Nacional, Lei ordinária para a qual se emprestou a natureza de Lei Complementar, e a Lei Kandir - LC 87/96), em face das leis ordinárias, já infere a conclusão de coerência e amoldamento destas (leis ordinárias) àquelas (leis complementares), jamais o contrário.

Reconhecendo que há cortes epistemológicos que permitem inferir a existência de um sistema tributário constitucional e infraconstitucional posto, com princípios próprios, aplicação certa e eficácia plena resta a questão de qual influência se pode esperar da Lei Geral das Telecomunicações e dos Regulamentos da ANATEL na análise do ICMS-Comunicação como objeto de cognição da Ciência do Direito.

Não é pouco lembrar que as agências regulatórias são entes sequer previstos em espécie na Constituição Federal, que se limita a dar princípios de atuação às autarquias (Art. 37, XVII, XIX, 39 § 7º. E 40 da CF/88).

O só reconhecimento da exposição do ICMS-Comunicação à análise ontológica em face de princípios de Direito Administrativo, que informam a atuação estatal dos entes da administração direta, já indica a inadequação da absorção dos conceitos lá (na administração direta) “positivados”.

Forçoso concluir, então, que se não pode pretender a submissão do exaustivo rol de competências tributárias e delineamentos das bases de cálculo possíveis na Constituição Federal de 1988 aos determinismos de quaisquer agências regulatórias, na medida em que não há mesmo uma única menção a estas e funções que lhes seriam próprias na CF/88.

Mas não é o que se vê da jurisprudência. Em diversos julgados vemos os tribunais interpretando o texto do Código Tributário Nacional e da Lei Kandir, em matéria de ICMS-Comunicação, buscando e utilizando os conceitos de leis ordinárias, e mesmo de regulamentos da ANATEL, fazendo exatamente o amoldamento das leis complemantares do ICMS-Comunicação aos conceitos “positivados” pela autarquia especial, olvidando por completo o filtro científico, inafastável!.

É razoável crer que seja do desenvolvimento de uma doutrina e jurisprudência próprias, partindo-se do texto constitucional e das leis complementares de referência ao ICMS-Comunicação que se poderá melhor avaliar a coerência, e eventualmente mesmo a utilidade no campo dos tributos, dos conceitos indicados nos regulamentos das agências regulatórias.

Definir o que seja telecomunicação exclusivamente a partir de conceitos regulatórios, quando estes sequer são teleologicamente orientados a um fim tributário é, então, clara violação do próprio direito enquanto sistema logicamente orientado.

Capítulo I – A LGT e o ICMS-Comunicação em face da CF/88
1. O conceito tributário de comunicação e o conceito regulatório de telecomunicação
1.1 Conceitos: a busca dos significados em face dos significantes

Não são raros os casos em que um significante quando exposto à Ciência do Direito acabe determinando diversos significados, em especial quando um mesmo significante seja exposto à análise de diferentes “ramos” do direito.

Apenas para exemplificar, e trazendo um exemplo alheio à telecomunicação, temos os conceitos de cessão de mão-de-obra para o direito do trabalho e para o direito tributário.

No Direito do Trabalho os caracteres que determinam a existência de cessão de mão-de-obra são estudados a partir dos institutos da “terceirização” e “quarteirização” de serviços (Enunciado de súmula 331[1] do TST), bem como na disciplina do contrato de trabalho temporário (Lei 6.029/1974).

Desse estudo, trabalhista, decorre que caracteriza cessão de mão-de-obra (i) a contratação regular de trabalho temporário, na forma da Lei 6.019; (ii) a contratação regular dos serviços de vigilância, na forma da Lei 7.102/1983; (iii) a contratação de conservação e limpeza; e, (iv) a contratação de serviços ligados à atividade meio do tomador dos serviços, desde que inexistente pessoalidade e subordinação direta.

Para o direito tributário o conceito de cessão de mão-de-obra ganha outros elementos a definir seu conteúdo, que estão determinados pela Lei 9.711/98, in verbis:

art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33.
§ 1o (...)
§ 2o (...)
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (g.n.)

Para a determinação da ocorrência de cessão de mão-de-obra a ensejar a retenção da contribuição ao INSS é necessário, portanto, observar: (i) que os trabalhadores realizem serviços contínuos; (ii) a não relevância do fato de os serviços serem ou não relacionados com a atividade-fim da empresa; e, (iii) que não importa a natureza e forma da contratação. Em outras palavras, havendo trabalhadores realizando serviços contínuos deverá restar reconhecida a existência de cessão de mão-de-obra (para fins tributários) e deverá haver a retenção da contribuição[2].

Não se pode, portanto, transpor o conceito “trabalhista” de cessão de mão-de-obra para a seara do direito tributário, ou vice-versa, mesmo sendo ambos os conceitos hauridos da legislação infraconstitucional ordinária (nesse caso, de mesma hierarquia).

1.2 Os elementos do conceito regulatório de telecomunicação na LGT

A questão que se põe para o presente artigo é similar e pode, então, ser assim resumida: é possível transpor os conceitos indicados pela LGT (lei ordinária, de fins regulatórios), para o direito tributário, que para delimitar a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação exige Lei Complementar que a detalhe?

Tal qual a hipótese supracitada, de cessão de mão-de-obra, a análise pela Ciência do Direito do ICMS-Comunicação implica em restrições evidentes à pretensão de transposição de conceito regulatório para a seara tributária.

Assim restaram positivados os conceitos regulatórios, na LGT:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis. (g.n.)

A definição inicial que se pretende com o art. 60 caput da LGT é a abrangência da expressão “serviço de telecomunicações”. O que se deve observar para a perfeita compreensão do comando legal é que o verbete “conjunto de atividades” está diretamente vinculado ao verbo “possibilita”, ambos no singular, indicando que o caput não está referenciado à expressão “telecomunicações”, mas, sim, ao conjunto de serviços que são pressupostos (atividades meio) da ocorrência de telecomunicações.

Já a expressão legal telecomunicação (art. 60 §1º da Lei 9472), para fins regulatórios, é caracterizada pela:

a) transmissão, emissão ou recepção de (i) símbolos, (ii) caracteres, (iii) sinais, (iv) escritos, (v) imagens, (vi) sons ou (vii) informações de qualquer natureza;
b) transmissão, emissão ou recepção que utiliza como meio (i) fio, (ii) radioeletricidade, (iii) meios ópticos ou (iv) qualquer outro processo eletromagnético.

A lei regulatória dá, portanto, o conceito claro de telecomunicação (art. 60, §1º. Da Lei 9472) e de serviço de telecomunicações (art. 60, caput da Lei 9472). Diz que este (serviço de telecomunicações) é um conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação e com esta, obviamente, não se confunde.

De outra banda a mesma norma legal de finalidade regulatória (LGT) faz uma terceira distinção, mediante a conceituação de Estação de telecomunicações (art. 60 §2º da Lei 9472). Esta não é nem a telecomunicação em si e muito menos se trata de serviço de telecomunicações, podendo ser resumida naquilo que caracteriza a infra-estrutura posta à disposição do cliente e caracterizada pelo “conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis”. São, portanto, coisas (res, por assim dizer) que estão vinculadas à prestação do serviço de telecomunicação.

Fica clara, portanto a distinção do que sejam: (i) as obrigações de fazer (conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação) que são pressupostos de telecomunicação e que com ela não se confundem – art. 60, caput, da LGT; (ii) a obrigação de fazer consubstanciada na telecomunicação, assim caracterizada como a “transmissão, emissão ou recepção símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” – art. 60, §1º. da LGT; e, (iii) as coisas que restam vinculadas à telecomunicação em si – art. 60, §2º. da LGT.

1.3 Os elementos do conceito tributário de comunicação

Assim preceitua a Lei Complementar 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre:
I (...)
II (...)
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Para fins tributários “comunicação” é, portanto:

a) um serviço oneroso[3];
b) um serviço prestado por qualquer meio;
c) um serviço que se caracteriza pela geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação; e,
d) para fins tributários não é relevante a natureza da comunicação.

A leitura do conceito estabelecido na LC 87/96 deixa claro que as prestações não onerosas são atos irrelevantes. Já aqui resta evidente que a vinculação a um fato econômico é da essência da obrigação tributária (e assim não o é na legislação regulatória, ex vi dos números gratuitos obrigatórios, 190, 192, etc.).

A referência tributária a “qualquer meio” deixa claro que se não deve excluir da hipótese de incidência do ICMS-Comunicação um fato em face do ambiente de circulação da informação.

Tem-se, ainda, a abrangência da forma de comunicação ampliada à máxima significação e de maneira desvinculada a gêneros e/ou espécies de tecnologia. Não há como sustentar a exclusão de uma determinada forma de comunicação da hipótese de incidência pelo fato de ser realizada de uma ou outra maneira, com uma ou outra tecnologia.

Por fim, a natureza da comunicação (parte final do art. 2º; III da LC 87/96) não importa a incluir ou excluir um determinado fato do âmbito da norma que prevê a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação, na medida em que qualquer hipótese de comunicação está subsumida à hipótese legal.

Presentes os quatro elementos da caracterização tributária do conceito de comunicação, conjuntamente, teremos perfeitamente delineada a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação.

2. Conceito tributário x conceito regulatório
2.1 O art. 60 caput da LGT e o conceito tributário de comunicação

O caput do artigo 60 da LGT não pode resumir em si a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação pela simples razão de que entre o “conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação” temos diversas destas (atividades) subsumidas às hipóteses descritas na lista anexa à Lei Complementar 116/03, ou seja, atividades sujeitas ao ISS, de competência dos municípios.

Podemos comprovar a afirmação supra com a indicação das seguintes atividades que possibilitam a oferta de telecomunicação:

a) Análise e desenvolvimento de sistemas[4] (item 1.01 da lista – LC-116/03);
b) Programação (item 1.02 da lista – LC-116/03);
c) Processamento de dados e congêneres (item 1.03 da lista – LC-116/03);
d) Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados (item 1.07 da lista – LC-116/03);
e) Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza[5] (item 3.04 da lista – LC-116/03);
f) Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive (...) a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos[6] (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) (item 7.02 da lista – LC-116/03);
g) Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia (item 7.03 da lista – LC-116/03);
h) Reparação, conservação e reforma de edifícios, (...)(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) (item 7.05 da lista – LC-116/03).

Sob este enfoque, cartesiano de afastamento da incidência do ICMS-Comunicação, pode-se afirmar, sem hesitação, que o art. 60 caput da LGT, na forma como se encontra redigido, não descreve a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação.

2.2 O art. 60 §1º. da LGT e o conceito tributário de comunicação

O §1º. do art. 60 da LGT, apesar de não descrever de maneira idêntica a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação prevista na LC 87/96, desta se aproxima mais do que o caput do mesmo artigo.

Em simples interpretação gramatical pode-se perceber razoável grau de alinhamento lógico dos conceitos:

LGT - Art. 60 (...).
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

LC 87 - Art. 2° O imposto incide sobre:
III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Apesar da aproximação em uma interpretação gramatical, o desvio teleológico resta evidente quando do cotejo dos elementos de ambos os conceitos.

Enquanto a LGT busca abranger um objeto a ser regulado a LC 87/96 busca definir um outro objeto (hipótese de incidência) a ser tributado.

Resta claro que a ANATEL foi criada à luz do afastamento da União do exercício das atividades econômicas do setor de telecomunicações, que exercia através do controle do sistema TELEBRAS.

O sistema TELEBRAS obedecia, enquanto sob o controle da União, às diretivas indicadas pelo Ministério das Comunicações, e quando da privatização a União optou por criar por lei autarquia especial que passou, então, a regular o setor de telecomunicações na forma prevista na lei que a criou.

A ANATEL, portanto, não tem em lei a função de regular a hipótese tributária de comunicação, mas sim a atividade de telecomunicação. E não há como se olvidar que a lei restou referenciada ao objeto inicial de regulação, que eram as atividades decorrentes do sistema TELEBRAS, após a sua privatização.

Daí a evidência clara, no conceito inserto no art. 60, §1º. da LGT, de abranger esta não a atividade de comunicação, mas sim a de telecomunicação.

No que tange à seara do direito tributário, e que diz respeito à evolução do conceito tributário de comunicação havia, antes da Constituição Federal de 1988, dupla competência para instituir e cobrar impostos sobre comunicação: a (i) competência geral da União para a instituição de Imposto Sobre Serviços de Comunicação (EC n. 18/65 e a CR/67-69 – ISSC) e (ii) competência municipal, que excepcionava a regra de competência da União, para a hipótese de comunicação intramunicipal (Decreto-lei n. 834 que incluiu o item 27 na lista anexa ao Deccreto-lei 406/68 – ISSQN).

O primeiro conceito de comunicação em legislação, para fins tributários, foi dado pelo Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), que preceituava, para a hipótese do ISSC:

Art. 68. O imposto, de competência da União, sobre serviços de transportes e comunicações tem como fato gerador:
(...)
II – a prestação do serviço de comunicações, assim se entendendo a transmissão e o recebimento, por qualquer processo, de mensagens escritas, faladas ou visuais, salvo quando os pontos de transmissão e de recebimento se situem no território de um mesmo Município e a mensagem em curso não possa ser captada fora desse território.

Este primeiro conceito orientou toda a tributação da “comunicação” entre o início de vigência da Lei 5.172/66 até a edição da LC 87/96, que emprestou novo conceito tributário à expressão.

Com essa consideração sobre o termo inicial do conceito legal de comunicação para fins tributários, podemos desde já afirmar que a abrangência inicial determinada para a incidência tributária do, à época, Imposto Sobre Serviços de Comunicação (ISSC- de competência da União e excepcionalmente cobrado pelos municípios quando caracterizada hipótese de ISSQN), portanto, já ia além do que hoje é “telecomunicação” (LGT). Ou seja, comparando-se o antigo conceito de tributário de comunicação com o atual conceito regulatório de telecomunicação, pode-se afirmar que a antiga hipótese de incidência tributária já abrangeria a atual hipótese regulatória e iria além, em sua abrangência.

Com a Constituição de 1988 a competência para instituir imposto sobre comunicação passou da União e dos Municípios aos Estados-membros. A alteração da competência na Constituição Federal não trouxe consigo um novo conceito de comunicação. Assim, entre a promulgação da CF/88 e a Lei Complementar 87/96 o conceito existente de comunicação era o estabelecido no CTN.

Editada a LC 87/96 o que se pode constatar foi a ampliação do conceito de comunicação: Enquanto o art. 68, II da Lei 5.172 mencionava “mensagens escritas, faladas ou visuais” a Lei Complementar 87/96 ampliou a hipótese para “comunicação de qualquer natureza”.

Podemos dizer, então, que se a Lei 5.172/66 já previa conceito tributário de comunicação mais amplo que o de telecomunicação (LGT) atual, muito mais ampliado foi o campo tributário em face do regulatório após a edição da LC 87/96.

Por essas razões, portanto, pode-se afirmar que o conceito de telecomunicações constante do art. 60, §1º. da LGT não contém em si a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação, mas, em verdade, é contido pela hipótese tributária por ser esta mais ampla.

3. A posição da jurisprudência em face do conceito tributário de comunicação

Os tribunais no desiderato de explorar o conceito tributário de comunicação vêm tentando adaptar a este o conceito regulatório previsto da LGT e disto decorre que há decisões em que o conceito de comunicação da lei tributária ora equivale ao art. 60 §1 (telecomunicação), ora equivale ao caput do art. 60 (serviços de telecomunicações) e mesmo ao art. 60, §2º (estações de telecomunicação).

Em escorreita análise dos elementos tributários e regulatórios, temos julgado da 1ª. Seção do STJ (votação unânime) em acórdão de lavra do Ministro Francisco Falcão, no RMS 11.368-MT que assim decidiu:

“(...) O escorreito desate da lide, portanto, impõe a discriminação entre o serviço de telecomunicações (atividade final) e o ato de habilitação do telefone celular (atividade intermediária), sendo certo que somente aquele sofre o gravame do ICMS.
Sobressai, in casu, a manifesta intenção do Convênio ICMS nº 69/98 de dilargar o âmbito de incidência do referido tributo, ao dispor na sua cláusula primeira que:
"Cláusula Primeira. Os signatários firmam entendimento no sentido de que se incluem na base de cálculo do ICMS incidente sobre prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação , disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada." (grifei)
Destarte, o ato de habilitação de aparelho celular não pode confundir-se, permissa venia, com serviço de telecomunicação, uma vez que não é mais do que um meio preparatório para a fruição do serviço a ser efetivamente prestado, esse sim, de telecomunicação.”

A análise, perfeita, separou e segregou um “serviço de telecomunicações” (art. 60 caput da LGT) do serviço de “telecomunicação” (art. 60 §1º. Da LGT e Art. 2º, III da LC 87/96).

Já o Tribunal de Justiça da Paraíba deduziu o conceito tributário de comunicação como expressão sinônima de “serviço de telecomunicações” (art. 60, caput, da LGT), in verbis: (decisão reformada pelo STJ - RESP 678.462)

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – Apelação – Ação Ordinária – ICMS – Serviços de comunicação – Hipóteses de incidência elencadas em linhas gerais pela Lei Complementar 87/96
– Convênio 69/98 – Elenco das atividades – Acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização de serviços – Meios necessários para possibilitar a oferta de comunicação – Incidência do imposto – Legalidade – Desprovimento do apelo.
- Modificando pensamento anterior, tenho que o Convênio 69/98 em nenhum momento criou nova hipótese de incidência, mas tão somente explicitou as atividades dispostas em linhas gerais pela Lei Complementar 87/96, cumprindo a missão de identificar quais são os atos que compõem os serviços de comunicações aptos à incidência do tributo, em suplementação à legislação complementar e à Constituição Federal que tratam de maneira geral dos serviços que constituem a base de cálculo do ICMS.
- O art. 60, da lei 9.472/97 (Lei Geral das telecomunicações), é cristalino em dizer que o conceito de telecomunicação envolve não apenas a comunicação propriamente dita, mas todas as atividades que possibilitem a oferta de telecomunicação."

Já o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em votação por maioria na AC 70017334145, DJ de 27 de junho de 2007, assim decidiu:

“No mérito, procede o recurso, uma vez que os serviços de habilitação, de adesão, ativação, disponibilidade, assinatura e utilização, bem como aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, previstos no Convênio ICMS nº 69/98 integram o preço e, por isso, estão sujeitos à incidência do tributo. Não cabe a discussão detalhada (as parcelas do preço), vale o todo, o conjunto dos serviços prestados. Não se sustenta a alegação de que algumas das atividades não integram o serviço e por isso fora do campo de incidência do imposto”

Esta decisão, em seus termos práticos, transforma a própria fatura apresentada pela operadora em base de cálculo do ICMS-Comunicação. É bom lembrar que na fatura há parcelas que se referem à comunicação propriamente dita, a serviço de telecomunicações (atividades meio) e valores vinculados à infra-estrutura eventualmente disponibilizada aos clientes e que estariam diretamente referidos ao conceito regulatório de “Estação de telecomunicações” (art. 60 §2º. da LGT).

Visto o que se colocou até aqui podemos afirmar que o poder judiciário, de fato, vem tendo alguma dificuldade em definir a base de cálculo do ICMS-Comunicação e que em grande parte essa dificuldade está estreitamente vinculada ao uso de conceitos externos à legislação tributária.

A tentativa de simplificar a definição da base de cálculo mediante a utilização de conceitos emprestados na Lei Geral de Telecomunicações causa distorções que vem sendo objeto de análise cuidadosa do Superior Tribunal de Justiça, que por sua vez impõe a observância do conceito tributário de comunicação.

Assim, é possível concluir que o poder judiciário ao buscar o conceito de comunicação a partir da LGT não deve olvidar a aplicação inafastável da LC 87/96. Note-se que, a uma, o uso exclusivo da LGT pode afastar hipóteses de incidência, a prejuízo dos Estados-membros, na medida em que a LC 87/96 é mais abrangente, no sentido de abarcar qualquer espécie de comunicação, e, a duas, para evitar que o uso exclusivo da LGT leve a interpretações que busquem o conceito de comunicação ora no art. 60 caput da Lei 9472, ora no art. 60 §1º., e ora entendendo que qualquer evento vinculado, direta ou indiretamente, com a atividade, seja passível de ensejar o aumento da base de cálculo do ICMS-Comunicação, quando reconhecido e cobrado em fatura (art. 60 caput, §1º. e §2º).

4. O sistema tributário de direito positivo, sistema regulatório de direito positivo e Ciência do Direito

Feita essa breve digressão sobre o conceito tributário de comunicação e o conceito regulatório de telecomunicação, e a imbricação de ambos na jurisprudência tributária, temos que verificar se há sustentáculo na Ciência do Direito para tal.

É fato que a utilização de conceitos hauridos na LGT e em regulamentos da ANATEL (sistema regulatório de direito positivo) permitiria supor a inexistência de conceitos próprios nas prescrições legais de Direito Tributário (sistema tributário de direito positivo). Teríamos uma lacuna em um sistema de direito positivo (tributário) que estaria sendo suprida pela transposição de um conceito de outro sistema (regulatório). É nesse ponto que temos que verificar: (a) a possibilidade de transposição do conceito entre sistemas de direito positivo e, (b) a “validação” dessa transposição pela Ciência do Direito.

Paulo de Barros Carvalho assim leciona

“O exame concreto dos vários sistemas de direito positivo chama a atenção para a existência de lacunas e contradições entre as unidades do conjunto. (...) Todavia, em face de dois preceitos contraditórios, ainda que o aplicador escolha uma das alternativas, com base na primazia hierárquica (norma constitucional e infraconstitucional) ou na preferência cronológica (a lei posterior revoga a anterior), remanesce a contradição, que somente cessará de haver, quando uma das duas regras tiver sua validade cortada por outra norma editada por fonte legítima do ordenamento.
Agora, se isso de fato ocorre nos diversos sistemas de direito positivo, não acontece no quadro sistemático da Ciência do Direito. Toda ciência requer a observância estrita da lei lógica da não-contradição, de modo que a permanência de dois enunciados contraditórios (...) destrói a consistência interior do conjunto, esfacelando o sistema.”

Entre sistemas de direito positivo (tributário e regulatório) e admitindo que a suposta lacuna se encontre no sistema tributário de direito positivo, qual fosse, o conceito de comunicação, antes mesmo de se propor uma análise da Ciência do Direito acerca do uso de conceitos do sistema regulatório de direito positivo para a supressão da mesma (lacuna), já há inconsistência lógica retratada na impossibilidade de uma suposta lacuna em lei complementar, que tenha por objeto a hipótese de incidência do ICMS-Comunicação, ser suprida por um conceito de lei ordinária, como a LGT, (ou outras normas infralegais da ANATEL). Note-se que a Constituição qualifica a fonte para esse fim, em face do que dispõe do art. 155, § 2º., XII, “i” da CF/88 (definição da base de cálculo do ICMS-comunicação em Lei Complementar).

Vale notar que esse fenômeno da constitucionalização do Direito Tributário é um fato peculiar de nosso país e que por sua vez impede a importação de soluções prontas de outros países na tarefa da conceituação das hipóteses de incidência.

Não há a menor dúvida de que no sistema americano, e com a autonomia das agências reguladoras naquele país, a influência destas na determinação dos conceitos tem uma amplitude muito maior. Ocorre que no Brasil uma atitude da ANATEL, dessa natureza, caracterizaria invasão a âmbito reservado pela Constituição à Lei Complementar.

Essa estrutura indicava e indica claramente ao legislador ordinário, e entes regulatórios, o desejo do constituinte de não interferência das normas e regulamentos posteriores naquilo que foi definido como sistema tributário constitucional brasileiro.

Daí já temos a conclusão, óbvia, de que se limitada a legislação infraconstitucional em matéria tributária, muito mais limitada (ou mesmo de fato proibida) é a interferência das normas regulatórias na “definição” das hipóteses de incidência e amplitude das bases de cálculo de impostos que guardem vinculação a alguma atividade sujeita à regulação.

___________________________

[1] Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
[2] É certo que a IN 003/2005,(regulamento expedido pelo INSS) estabelece diversas hipóteses em que há tanto a redução da base de cálculo da retenção quanto a não caracterização de cessão de mão-de-obra
[3] A doutrina construiu um elemento adrede à prestação onerosa, que é a prestação onerosa a terceiro.
[4] Toda a infra-estrutura de telecomunicações depende de desenvolvimento de sistemas próprios para a tarifação, controle de equipamentos de telecomunicação e rotinas internas das empresas.
[5] As fibras óticas e os cabos necessários à prestação do serviço de telecomunicação estão presentes ao longo de rodovias, ferrovias, postes etc. Basta uma observação mais atenta das advertências nas estradas para concluir que se não pode escavar nas proximidades das mesmas em face de haverem cabos enterrados.
[6] A infra-estrutura de telecomunicação necessita intensivamente da atividade de instalação de linhas nas casas dos clientes, montagem de torres, instalação das centrais de comutação e equipamentos que viabilizam seu uso, como ar condicionado, etc.

A CIDE Combustíveis e o Empréstimo Compulsório Sobre Combustíveis

2007-09-30T21:31:00.000-03:00

Não há qualquer dúvida ao leitor do verdadeiro trauma causado pelos empréstimos compulsórios vigentes anteriormente à Constituição Federal de 1988.

Em razão da péssima administração dos recursos e da necessidade de se ingressar em juízo para sua devolução o constituinte de 1988 estabeleceu novas hipóteses para que esse sacrifício compulsório, de empréstimo, restasse justificado. Temos aí a hipótese de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.

Pois bem, saiu de cena a carga tributária sobre os combustíveis decorrente do empréstimo compulsório, que as pessoas conseguiam repetir em juízo, para entrar a CIDE combustíveis, que é escancaradamente desviada e que sob hipótese alguma será devolvida!

Só resta o saudosismo da época do empréstimo compulsório, quando conseguíamos rever/reaver o dinheiro depois de muita luta.

A involução na proteção do contribuinte, pelo Poder Judiciário, é evidente. É absolutamente improvável que o constituinte tenha desejado impor uma condição de tamanha restrição para o empréstimo compulsório e tenha imaginado que as CIDEs poderiam ser utilizadas como um instrumento muito mais nocivo.

Em verdade, as CIDEs, todos sabem, são verdadeiros assaltos formais ao bolso dos cidadãos. E nesse ponto relembro o quadro da coroação de Napoleão, pendurado na ala Denon do Museu do Louvre. Ele prestes a se autocoroar e os representantes da igreja resignados com uma feição de desdém. Nessa passagem da história Napoleão fez com que a igreja se curvasse aos pés dele. A partir daí a perda de importância do clero ficou evidente e disto decorreu sua decadência. No Brasil o governo já colocou a mesma feição de resignação no Supremo Tribunal Federal (mais resignado até do que o clero francês na medida em que a igreja não tinha os bispos e cardeais nomeados por Napoleão) e a Corte sem poder de reagir em face desta (resignação) ficamos nós contribuintes a ver nosso dinheiro desaparecer sem mesmo ter a chance de buscar sua devolução, como era "nos bons tempos" do empréstimo compulsório.

Os impostos incidentes sobre as doações ao "Criança Esperança"

2007-08-26T19:58:00.000-03:00

Quando da inoperância estatal em diversos aspectos de suas obrigações constitucionais a sociedade civil reage e busca resolver a não presença do Estado através de atitudes proativas seus próprios membros.

Diversas são as formas desta participação na solução dos problemas sociais e dentre elas temos a campanha denominada "Criança Esperança" divulgada e promovida pela Rede Globo.

Dita campanha busca arrecadar valores que restarão aplicados em projetos sociais novos e na manutenção dos existentes.

O Estado que já arrecada valores que deveriam ser suficientes a não ser necessária essa mobilização social infelizmente não participa das doações e, pior, ainda arrecada os valores dos impostos quando estas (doações) são feitas.

Veja-se o teor do anúncio para doação para concluir pelo absurdo desmedido de ser cobrado o imposto sobre a ligação telefônica (ICMS-comunicação) quando não há sequer comunicação entre duas pessoas quando da doação.

O atendimento é feito por uma máquina que registra a doação e lança na conta telefônica um valor (a doação). Agora questiono: entre quem é a comunicação? Incide ICMS sobre o uso do meio de comunicação ou incide ICMS sobre a comunicação?

Sem nenhum medo de errar tenho que se não confunde o uso do meio de comunicação para uma doação e o uso do meio de comunicação para comunicação. E o que se tributa é a comunicação e não o uso do meio.

Mas vamos dar um passo atrás: deveria o governo tributar uma obra de filantropia que busca suprir uma lacuna da própria atuação estatal? Seria ético impor um imposto sobre uma atuação popular que visa suprir a desídia do próprio Estado? Parece-me óbvia a resposta: trata-se de tributação da pior espécie. Ao cobrar impostos sobre as doações o governo gera uma externalidade gravosa ao ato de doar e assim desestimula a própria doação. Uma atitude de duvidosa inteligência em face das sabidas lacunas de atuação social de todos os Estados.

Perpassada essa questão de ética nas relações tributárias, enfrentemos então a ilegalidade da exação.

Em sendo sabido que se não confunde o ato de comunicação com os demais atos necessários ao acesso, à ativação e manutenção do meio de comunicação outra não podia ser a posição de nossos tribunais.

O Superior Tribunal de Justiça, em esforço de entendimento das atividades de comunicação, de louvável inteligência, entende pela tributação da comunicação em si e não pela cobrança dos valores referentes ao acesso e manutenção dos meios de comunicação, caso da doação ao "Criança esperança".

A Ministra Denise Arruda, em voto acompanhado pelos demais Ministros da 1a. Turma assim decidiu:

Processo
REsp 601056 / BA ; RECURSO ESPECIAL2003/0183841-2
Relator(a)
Ministra DENISE ARRUDA (1126)
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
09/03/2006
Data da Publicação/Fonte
DJ 03.04.2006 p. 230
Ementa
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES.
NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 19.6.1998, concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, idéias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar.

Esse entendimento também é sufragado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Em uma análise de mínima inteligência, deve incidir ICMS sobre comunicação, e quando ocorrida. Pretender tributar a doação, ato unilateral realizado entre alguém e uma máquina, o acesso ao meio para fazer a doação, o uso do meio de doação, a disponibilização do meio para fazer doação, é de uma falta de sensibilidade social que só mesmo uma ética corroída pelos piores desvios de valores poderia determinar.

STJ e STF e a inversão de suas funções constitucionais

2007-08-14T13:54:00.000-03:00

A razão de existir dos tribunais superiores e do STF reside na expectativa lógico-racional do constituinte de que essas instituições da república democrática seriam capazes de distribuir segurança jurídica ao povo brasileiro.
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Infelizmente assim não o é. Por razões que se nem mesmo vislumbram os Ministros das Cortes encetam seu livre arbítrio contra a função constitucional do STF e dos demais tribunais superiores, ao resolver, sob o manto da liberdade de convencimento, subverter posições jurisprudenciais anteriores que serviriam a dar alguma segurança jurídica ao povo brasileiro.
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A inversão da questão da COFINS, às sociedades de profissões regulamentadas, e a questão do crédito-prêmio de IPI dão o tom da crítica desse que ora escreve que gostaria muito de saber a que e a quem serve a inversão das posições jurisprudenciais tomadas.
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No Brasil há, para cada negócio sério (indústrias, prestadores de serviço, etc.), um advogado, no mínimo, que aconselhe os respectivos administradores.
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Todos esses advogados crêem na função constitucional harmonizadora dos tribunais superiores e do STF, querendo acreditar que os próprios tribunais tomam isso como princípio lógico de sua atuação.
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Mas não é o que se vê! Pelo aparente prazer de causar tumulto nacional e promover a insegurança jurídica, generalizada, alguns Ministros resolvem "rever", "reavaliar", "fazer uma releitura" das posições de "magistrados aposentados", "desalinahdos com as posições atuais", ou "cuja posição, com a devida venia, deva ser revista".
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O único valor constitucional que estes "revisores de jurisprudência" olvidam é que os tribunais superiores e o STF ao julgarem uma contenda, dão a ela a propriedade de jurisprudência uniformizada (pretério-perfeito), de legislação avaliada (pretério-perfeito). Quem deu a estes magistrados o direito de desfazer a uniformação da jurisprudência? Onde está escrito que é função de um Ministro agir contra a função do próprio tribunal?!
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É um erro uma sociedade não cobrar de qualquer dos poderes suas responsabilidades próprias. E é essa a intenção clara do presente texto: cobrar, criticar e relembrar a qualquer magistrado que o leia que existe uma função para os tribunais superiores e para o STF na Constituição.
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Uma atuação com responsabilidade constitucional é o que se espera! Se restar tomada uma posição pela Corte ela ganha autonomia, se desvincula da pessoa dos magistrados que a tomaram e passa consubstanciar ato de exaurimento da função constitucional do tribunal.
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Qualquer ato de subversão contra essa decisão passa a ser um ato isolado de um magistrado contra os valores prescritos constitucionalmente e que restam retratados na segurança jurídica que ela (decisão uniformizadora) trouxe.
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Por fim, fique claro que pouco importa qualquer crítica ao presente texto. É uma verdade insofismável que os tribunais superiores brasileiros não primam pela tradição de suas decisões (COFINS às sociedades de profissões regulamentadas e crédito prêmio de IPI) como fazem os tribunais de outros países que têm nos precedentes de suas cortes a expressão máxima e perfeita do que seja segurança jurídica.

Infraero – Empresa Brasileira de Shopping Centers

2007-07-20T11:27:00.001-03:00

Além de advogado e um modesto estudioso de nosso direito também sou piloto privado, atividade que para mim é um hobby.

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Lembro quando fiz o curso de piloto privado no Aeroclube do Paraná e o professor da disciplina de “regulamento” explicava a diferença entre o que era um “aeródromo” e o que se entendia por “aeroporto”. Dizia ele: “Aeroporto é o Shopping Center, aquela estrutura ao lado da área de manobras e estacionamento que serve de apoio aos usuários dos serviços; aeródromo é a área onde ocorre a circulação das aeronaves, a pista de pouso e taxiamento, etc,”.

Assim, temos simples aeródromos, desprovidos de estrutura de apoio, e temos aeroportos, que são estruturas dotadas de lojas, bares, e demais áreas disponibilizadas ao usuário do serviço de transporte aéreo, como o é o aeroporto de Congonhas, o de Guarulhos e tantos outros.
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Tal distinção não foi feita pelo Ministro do Planejamento quando ele falou que todos os “aeroportos” sofreram alguma espécie de reforma e que isso seria a prova de que o governo investiu na segurança dos passageiros.
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Seria então segurança do passageiro não escorregar nos granitos do banheiro? Colocar faixas de segurança nos vidros das lojas? Melhorar o teto dos shopping centers da Infraero?
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Quando se vê um acidente de grandes proporções a resposta que queremos é sobre investimentos em “aeroportos”?
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Sobre as irregularidades nos aeroportos

Antes do acidente com o avião da TAM em Congonhas (17/07/2007) revistas denunciaram as fraudes na INFRAERO com a venda de espaços para propaganda mediante licitações fraudulentas. Quanto maior o "Shopping Center" maior o espaço para pendurar propaganda!

A dignidade dos controladores de vôo no Brasil

2006-11-02T12:42:00.000-03:00

O caos nos aeroportos brasileiros causado pela operação padrão dos controladores de vôo merece uma profunda reflexão acerca dos efeitos que causa e causou e o que se pode esperar num futuro próximo de um Brasil que pretende crescer.

Antes de mais nada é necessário que se diga, por mais estranho que possa parecer, que há uma estreita relação entre os buracos das estradas brasileiras e os controladores de vôo, e a causa de ambos é a mesma.

Tal qual uma rodovia estar em condições de uso, sem buracos, temos por condição de funcionamento de uma aerovia um controlador de vôo trabalhando dentro de seu limite operacional.

Doce ilusão achar que o governo federal dispensa às aerovias mais cuidado do que dispensa às rodovias brasileiras.

A questão é que a classe dos controladores de vôo, e aí se deve fazer incluir de toda a estrutura de controle (CINDACTAS etc.) finalmente resolveu se unir e fazer valer seu direito de trabalhar com dignidade (Constituição Federal art. 1º, III).

É cômico ver nos aeroportos pessoas gritando em coro “queremos avião”, ou pessoas querendo agredir funcionários das companhias aéreas, como se fosse culpa das empresas o que está ocorrendo nos aeroportos.

Tal qual a operação tapa buracos das estradas é evidente que existia uma operação “tapa buracos” na estrutura de controle de vôo, da qual é parte o controlador, que trabalhava além da capacidade (tecnicamente indicada em inúmeros estudos internacionais sobre o assunto).

Nas estradas brasileiras somente se consegue uma duplicação ou uma passarela depois de contarem-se às dezenas os mortos em acidentes no local, e no caso dos controladores acontece a mesma coisa. Somente após a morte de quase duas centenas de pessoas em uma colisão em uma aerovia é que se evidenciou que algo precisava ser feito.

A estúpida discussão da culpa dos controladores demonstra o efeito avestruz do governo federal que tal qual nas estradas decide enfiar a cabeça num buraco para querer esconder o que é evidente: sua incompetência para administrar a infra-estrutura de transportes no país.

Ver Deputados corruptos no aeroporto de Brasília, gritando que são autoridades e que querem voar a qualquer preço é a face mais engraçada desse problema. São exatamente esses deputados que roubam o dinheiro que devia ter sido aplicado em radares, capacitação e treinamento de novos controladores de vôo. Se não voam é culpa deles mesmos. Os efeitos da ladroagem com dinheiro público bate à porta do ladrão!

A verdade é que os controladores de vôo e os demais funcionários dos centros de controle são heróis de uma guerra silenciosa. Militares em sua maioria e civis que servem e serviam ao país tentando fazer seu melhor mesmo com condições indignas de trabalho.

O que deve o povo brasileiro fazer não e gritar nos aeroportos queremos avião! Deve-se pedir um governo decente, honesto e que tenha ao menos um orçamento que contemple algum planejamento estratégico para o setor; que reconheça o fato de que há crescimento e que esse deve ser absorvido pela estrutura pública.

Por fim é bom lembrarmos que sempre que saímos de um médico, uma padaria, ou de qualquer outro estabelecimento que nos presta um serviço, agradecemos! E bem por isso devemos utilizar os meios de que dispomos, e esse blog é um deles, para também dizermos aos funcionários dos centros de controle e, em especial, aos controladores de vôo muito obrigado pelo serviço silencioso que nos prestam, muito obrigado pela companhia em dias, noites e nas madrugadas enquanto voamos pelo Brasil afora sob seus olhos, muito obrigado pela dedicação, pelo sentimento de bem fazer o serviço, muito obrigado por serem todos vocês pessoas dedicadas a fazer esse país crescer, mesmo tendo que lutar contra essa máquina corrupta, cega e despreparada, chamada governo federal que é capaz de querer culpar um dedicado controlador de vôo ao invés de reconhecer a desídia dos políticos desse país.

Do parcelamento parcial na MP 303/06

2006-11-01T16:10:00.000-03:00

Do Princípio da Moralidade Pública

Não pode o Estado lançar mão de falsa interpretação da norma, oficialmente publicada para enganar e iludir o contribuinte, fazendo com que o mesmo (contribuinte) pratique atos de seu interesse (do Estado).

Bem por isso soa estranho que o mesmo Estado que editou medida provisória 303/06 e a interpreta expressamente em regulamento (Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 002, de 20 de julho de 2006, DOU de 25.7.2006), depois de obter a desistência das impugnações e ações, inverta seu entendimento, negue a CND – Certidão Negativa de Débito, ou CPDEN – Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa, e declare o débito não suspenso e passível de execução.

Ocorre que é exatamente isso que está a ocorrer nas Delegacias da receita Previdenciária, que vem negando as certidões em casos de parcelamento parcial dos débitos que poderiam ser incluídos no parcelamento extraordinário “REFIS” 3 ou “PAEX”

A res publica não admite tal desdém, na medida que a prática de atos desta natureza, verdadeiros golpes na crença de que um dia pode existir segurança jurídica no Estado brasileiro, só podem inferir em vergonhosa afronta à moralidade pública.

Os departamentos jurídicos das empresas, pequenas ou grandes, necessitam confiar naquilo que é oficial para dar seus pareceres. Se não se pode confiar no regulamento que emana do Estado, porque então confiaríamos nas medidas provisórias que emanam de idêntica fonte.

O Estado deve cumprir, por dever moral e para preservar a crença de que existe uma ética tributária mínima dos entes fiscais, com suas manifestações expressas acerca de suas interpretações.

Ir contra isso, utilizando veículos oficiais para, após as desistências de recursos e ações, viabilizar a perpetração de coação (execução fiscal, penhora etc.) contra as empresas, que acreditaram nos atos oficiais e seguiram suas expressas instruções, é colocar em risco a existência do próprio Estado, na medida em que é condição de existência do mesmo (Estado) que os cidadãos acreditem no valor das normas emanadas deste!

Em face do imperativo categórico Kantiano, que pregava que a verificação da moralidade deve ser feita através da verificação da atitude e se essa (atitude) pode ser elevada à condição de lei universal, resta escancarada a violação à ética pública no caso sob comento, na medida que se for verdade que o Estado pretendia a desistência total como requisito para deferir o parcelamento, ao publicar norma em sentido contrário (e isso jamais pode ser levado à categoria de lei universal) nada mais fez do que trair os contribuintes, fazendo-os incidir em erro.

E daí a necessária intervenção do Poder Judiciário para reverter o indeferimento do processamento do parcelamento requerido e viabilizar a expedição de CND – Certidão Negativa de Débito ou CPDEN – Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa, sob pena de, em assim não agindo, permitir uma situação de fato que pode levar a sociedade à anarquia (descrença completa nas normas editadas pelo Estado).

Dos critérios de interpretação da norma (MP 303/06)

Diz Tércio Sampaio Ferraz Júnior que “ao disciplinar a conduta humana, as normas jurídicas usam palavras, signos lingüísticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Esse uso oscila entre o aspecto onomasiológico da palavra, isto é, o uso corrente para a designação de um fato, e o aspecto semasiológico, isto é, sua significação normativa”.

Em boa técnica jurídica e em boa hermenêutica não há dúvida que devemos buscar, sempre, o aspecto semasiológico, pouco importando uma interpretação leiga ou a análise dos signos sem rigor em face do Direito enquanto sistema.

Assim, toda a discussão tem por cerne a interpretação, sob o aspecto semasiológico, dos termos do art. 1º. da Medida Provisória 303/06, que transcrevemos a seguir:

Art. 1o Os débitos de pessoas jurídicas junto à Secretaria da Receita Federal - SRF, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser, excepcionalmente, parcelados em até cento e trinta prestações mensais e sucessivas, na forma e condições previstas nesta Medida Provisória.

§ 1o O disposto neste artigo aplica-se à totalidade dos débitos da pessoa jurídica, ressalvado exclusivamente o disposto no inciso II do § 3o deste artigo, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União ou do INSS, mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive aos débitos que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.

§ 2o Os débitos ainda não constituídos deverão ser confessados, de forma irretratável e irrevogável.

§ 3o O parcelamento de que trata este artigo:

I - aplica-se, também, à totalidade dos débitos apurados segundo o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; inclusive os tributos e contribuições administrados por outros órgãos federais, entidades ou arrecadados mediante convênios.

II - somente alcançará débitos que se encontrarem com exigibilidade suspensa por força dos incisos III a V do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), no caso de o sujeito passivo desistir expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial proposta, e cumulativamente renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os referidos processos administrativos e ações judiciais;

III - a inclusão dos débitos para os quais se encontrem presentes as hipóteses dos incisos IV ou V do art. 151 do CTN fica condicionada à comprovação de que a pessoa jurídica protocolou requerimento de extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do inciso V do art. 269 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (CPC).

§ 4o Havendo ação judicial proposta pela pessoa jurídica, o valor da verba de sucumbência, decorrente da extinção do processo para fins de inclusão dos respectivos débitos no parcelamento previsto no caput, será de um por cento do valor do débito consolidado, desde que o juízo não estabeleça outro montante.

§ 5o O parcelamento da verba de sucumbência de que trata o § 4o deverá ser requerido pela pessoa jurídica perante a PGFN ou a Secretaria da Receita Previdenciária - SRP, conforme o caso, no prazo de trinta dias, contado da data em que transitar em julgado a sentença de extinção do processo, podendo ser concedido em até sessenta prestações mensais e sucessivas acrescidas de juros correspondentes à variação mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, a partir da data do deferimento até o mês do pagamento, observado o valor mínimo de R$ 50,00 (cinqüenta reais) por parcela.

§ 6o A opção pelo parcelamento de que trata este artigo importa confissão de dívida irrevogável e irretratável da totalidade dos débitos existentes em nome da pessoa jurídica na condição de contribuinte ou responsável, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do CPC e sujeita a pessoa jurídica à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Medida Provisória. (grifo nosso)

Dos indeferimentos de processamento vemos a razão, o motivo, de expedição do ato administrativo que é a não desistência da totalidade das ações e impugnações administrativas manejadas em face de débitos em discussão nas respectivas esferas.

A questão, portanto, é saber se a expressão “totalidade dos débitos existentes” (constante do art. 1º. Da MP 303/06), sob o aspecto técnico-jurídico, seu aspecto normativo, equivale, é sinônimo técnico, da expressão “totalidade das autuações lavradas pelo fiscal”

Para viabilizar a análise da hipótese, poderíamos assim identificá-la: a disposição constante do art. 1º. Parágrafo 6º. Da MP 303/06, de que a adesão ao parcelamento implica na confissão da totalidade dos débitos existentes, pode ser entendida de maneira a fazer equivaler tecnicamente “lançamentos constantes de uma autuação fiscal” em “débito existente”?

Para responder essa questão não se pode afastar a necessária observância da interpretação literal.

Diz, o art. 111 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II – (...);
III – (...).

O Superior Tribunal de Justiça tem decisões que sufragam esse entendimento, conforme segue:

Processo REsp 490685 / PR ; RECURSO ESPECIAL
Relator: Ministro LUIZ FUX (1122)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 02/09/2003
Data da Publicação/Fonte DJ 24.11.2003 p. 220
Ementa
TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INSCRIÇÃO NO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). FINALIDADE DO PROGRAMA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARCELAMENTO DOS DÉBITOS FISCAIS. FUNÇÃO SOCIAL.
1. As disposições que regem o ingresso da empresa devedora junto ao REFIS prevêem que as exações em débito sejam administradas pela Secretaria da Receita Federal ou pelo Instituto Nacional do Seguro Social.
2. O salário-educação é uma contribuição arrecadada e fiscalizada pelo INSS. Compete à autarquia previdenciária a retenção de 1% (um por cento), à título de taxa de administração, do montante recolhido de referida exação incumbindo-lhe o repasse do restante ao FNDE.
3. O parcelamento do débito tributário é modalidade de suspensão do crédito tributário, a teor do novel inciso VI, do art. 151, do CTN, introduzido pela LC n.° 104/2001.
4. Interpreta-se literalmente a legislação que verse sobre a suspensão do crédito tributário (art. 111, I, do CTN), motivo pelo qual, dentre as interpretações gramaticais possíveis o hermeneuta deve escolher pela mais razoável, a que se coadune com a finalidade da norma.
5. A ratio essendi das disposições que disciplinam o REFIS têm natureza dúplice no sentido de que fomentam o adimplemento das obrigações tributárias e permitem ao Estado o recebimento, mesmo que parcelado, de seus créditos fiscais.
6. Deveras, é preciso atentar que toda e qualquer estratégia que propicie o ingresso de fundos na tão deficitária Receita Pública é sobremodo superior ao sacrifício patrimonial dos devedores, cujo patrimônio expropriado, em regra, não suporta a satisfação das obrigações tributárias.
7. Recurso especial conhecido e provido.

A questão, portanto é deveras simples: saber o que significa literalmente e sob o aspecto semasiológico a expressão “totalidade dos débitos existentes” constante do § 6º. do art. 1º. da Medida Provisória 303/06

Do conceito de débitos existentes em matéria tributária – a necessidade da preclusão da discussão administrativa

A autuação fiscal não constitui em definitivo o débito tributário. Tão somente gera a expectativa para a administração pública de que um dia, após os devidos trâmites processuais, venha ele (o débito) a existir.

O Ministro Sepúlveda Pertence assim discorreu sobre a definitividade da constituição e existência do crédito tributário (HC 81611 – caso da decisão definitiva em processo administrativo para legitimar a representação fiscal para fins penais);

Da disceptação dos tributaristas em torno da natureza do lançamento - embora me valha predominantemente de passagem da admirável reconstrução teórica do tema por Alberto Xavier -, extraio apenas alguns pontos consensuais, que independem do ponto de partida teórico e aos quais, de resto, o Cód. Tributário Nacional não permite fugir.
51. O primeiro é - embora se conceda, ao gosto dos “declarativistas” e a teor do art. 113 CTN que “a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador” - que o lançamento - ou, se for o caso, a sua ratificação ou alteração “em virtude de impugnação do sujeito passivo” (CTN, art. 145, I), na decisão final do procedimento administrativo - desempenha função de acertamento da existência e do conteúdo da mesma obrigação.
52. O que, aliás, é próprio de todo ato declaratório, como enfatiza um “declarativista” assumido, o il. Ruy Barbosa Nogueira, até porque, a rigor, como anota o mestre Souto Maior Borges, “uma eficácia jurídica puramente declaratória corresponderia a algo paradoxal”.
53. “A relação jurídica tributária, tal como nasce da lei” - aclara Alberto Xavier - à luz de sua teoria do lançamento como título jurídico-abstrato do crédito tributário -, “é ontologicamente certa, no sentido de que, no mundo do direito, ela se constitui imediatamente com a configuração que lhe traça a norma tributária material. (...) Mas o fato de a obrigação tributária ser, em si mesma, certa, não impede que quanto a ela se gere uma situação de incerteza”. Não importa, aduz, a mera incerteza subjetiva: “como fundamento da abstração e do efeito preclusivo encontra-se, sim, a incerteza objetiva, resultante da simples potencialidade de uma contestação, de um conflito de apreciação quanto à existência e conteúdo da obrigação”.
54. “O lançamento foi assim concebido pela lei” - conclui - “como uma forma de remoção ou eliminação da incerteza objetiva que impende sobre a obrigação tributária...”.
55. A fortiori, essa função do lançamento ganha relevo na teoria de Souto Maior Borges, que - na trilha de Kelsen – divisa no ato a criação da norma individual da obrigação tributária concreta, fundada na “obrigação tributária de caráter geral e abstrato nascida com a ocorrência do fato jurídico-tributário”, mas sempre inovadora e, pois, com “carga de constitutividade” em relação a ela.
56. “Antes do lançamento” - assinala, em conseqüência -, “não há débito, obrigação individualizada e concretizada; há tão só uma relação entre o dever jurídico do sujeito passivo (contribuinte ou responsável) e o dever do fisco, que se define como um poder-dever, de realizar o lançamento”.
57. Dessa necessidade de acertamento ou concretização da existência e extensão dela é que arranca a distinção no Cód. Tributário - que ainda assusta aos que apreendemos com os civilistas a essencial bilateralidade das relações obrigacionais - entre a obrigação tributária - que “surge com a ocorrência do fato gerador” (CTN, art. 113, § 1º) - e o crédito tributário - que “compete privativamente à autoridade administrativa constituir (...) pelo lançamento” (CTN, art. 142).
58. Em segundo lugar, conspiram os tributaristas, no interregno de suas desinteligências teóricas, em que a eficácia preclusiva é um dos instrumentos com os quais opera o lançamento para realizar sua função de acertamento definitivo, na órbita administrativa, da existência, individualização e quantificação do crédito tributário (13).
59. Efeito preclusivo que, como é sabido, se manifesta – no que interessa - contra a administração, pela impossibilidade de revisão do lançamento, em desfavor do contribuinte, salvo hipóteses legais, restritas e taxativas (CTN, arts. 145, III e 149).
60. “No que concerne às garantias no interesse e da iniciativa da Administração” - disserta a propósito Alberto Xavier (14) - “a lei submeteu os poderes de revisão do lançamento de ofício a duas ordens de limite: limites temporais respeitantes ao prazo dentro do qual a revisão pode ser legitimamente efetuada, e limites objetivos, respeitantes aos fundamentos que podem ser invocados para proceder à revisão”.
61. “Assim” - conclui -, “esgotado o prazo de decadência ou não existindo fundamento legítimo de revisão, o lançamento torna-se irrevisível ou imodificável pela Administração, operando-se assim a sua eficácia preclusiva e a prevalência da relação jurídica abstrata”.
62. O mesmo é dizer - escusado é demonstrá-lo - se, impugnado pelo contribuinte, a decisão final do procedimento administrativo do lançamento termina por desconstituí-lo, declarando a inexistência do crédito.
63. Daí - malgrado a impropriedade conceitual glosada por Xavier - a freqüência com a qual se alude, na caracterização da hipótese, a verdadeira “coisa julgada a favor do contribuinte”, para frisar a definitividade, contra a Administração, da decisão final do procedimento administrativo, quer no tocante ao conteúdo do lançamento, quer, se for o caso, quanto à inexistência da relação tributária.
64. O ponto é indagar dos reflexos penais dessa eficácia preclusiva da decisão definitiva do procedimento administrativo do lançamento, em favor do contribuinte ou contra ele.
65. Se é contra ele - de modo a reafirmar a evasão fiscal -, para não acender a grita da corrente majoritária dos “declarativistas”, que, por isso, de regra, atribuem retroatividade ao lançamento -, convém não ir até o ponto de enxergar nessa hipótese, na decisão administrativa, um elemento essencial do tipo, que só com o advento dela se consumaria.
66. (...).
71. O Cód. Tributário Nacional, posto que editado em 1966, tem-se consensualmente como recebido, no tópico, pelos subseqüentes textos constitucionais, incluído o vigente.
72. Nele, como visto - malgrado surja a obrigação tributária do fato gerador (art. 113, § 1º) - o crédito tributário só é constituído pelo lançamento - susceptível de revisão, porém, mediante “impugnação do sujeito passivo” (art. 145, III), manifestada a qual só ao termo do procedimento ou processo administrativo se terá por definida a existência e o conteúdo da relação tributária (...)

Na forma exposta pelo E. Ministro, no que foi acompanhado no julgamento sob comento por seus pares, só se reputa existente um crédito tributário quando encerrado o processo administrativo e atingida a preclusão administrativa.

Tecnicamente, ou seja, sob o aspecto semasiológico, não há a menor dúvida de que a expressão débito tributário existente, ou seja, definitivamente lançado, ou imutável para a administração, não se confunde com uma autuação fiscal.

Essa conclusão é relevante, na medida em que a existência do débito tributário é pressuposto obrigatório para seu parcelamento. Em outras palavras, é antecedente lógico obrigatório de parcelamento a constituição definitiva do débito tributário.

Daí salta aos olhos o óbvio ululante: é necessário considerar existente um crédito para que se o parcele!!!

O que se parcela é débito tributário definitivo!! Bem por isso que é necessário que se confesse voluntariamente o débito antes, para o seu posterior parcelamento.

Não se parcela autuação de fiscal (já que esta não implica na existência de um débito tributário definitivo e existente, conforme o Min. Sepúlveda Pertence – HC 81611).

Assim, o parágrafo 6º. do art. 1º. Da MP 303/06 fala sobre o óbvio: a adesão ao parcelamento gera a “confissão de dívida irrevogável e irretratável da totalidade dos débitos existentes” o que se jamais confunde com “confissão de dívida irrevogável e irretratável da totalidade das autuações pendentes”

Sob o aspecto da aplicação do CTN, art. 111 o que aqui se conclui sob o aspecto semasiológico ganha maior força já que numa interpretação literal menos ainda se pode confundir o que seja totalidade dos débitos existentes com o eventual conteúdo normativo/literal do que seja totalidade das autuações pendentes.

Para finalizar esse item basta dizer que o erro cometido pelo INSS é interpretar o que seja débito existente por um aspecto não técnico, onomasiológico. O fato de um processo administrativo tratar da possibilidade de constituição de um débito fiscal, e ser chamado no âmbito do INSS de DEBCAD, uma terminologia parajurídica, leiga, não permite que seja, enquanto processo, considerado um debito definitivamente constituído, ou existente.

Bem por essas alegações é que se pode concluir que mesmo apesar da desastrada tentativa de interpretar a norma de forma a forçar uma confissão da totalidade do débito, o que apenas conseguiu o INSS foi causar desnecessário tumulto na vida empresarial de inúmeras empresas, que querem fazer valer a interpretação autêntica exarada na regulamentação editada pela SRF/PGFN.

Do entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional e da Secretaria da Receita Federal sobre a possibilidade de desistência parcial na MP 303/06

Como antes dito é sabido que a Medida Provisória emana do Poder Executivo. Os órgãos consultivos do Poder Executivo, em matéria fiscal, são deveras conhecidos e sempre restam consultados para a edição de normas que afetem seu mister.

Não é despropositado então reconhecer que para a edição da MP 303/06 houve efetiva intervenção da Secretaria da receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional.

Tal fato é relevante quando enfrentamos o tema da dicotomia entre o que seja uma interpretação autêntica e uma interpretação doutrinária.

Sobre o tema discorre Tércio Ferraz em seu Introdução ao estudo do Direito 4ª. Ed. p. 261/262:

Ao final de seu volume dedicado à Teoria Pura do Direito (1960), depois de ter enfrentado o problema de como estabelecer os parâmetros para uma ciência do direito enquanto teoria sistemática das normas, encontramos uma explanação sobre a interpretação jurídica que, no entanto, nos frustra, porque não fornece nenhuma base para a hermenêutica dogmática.

Nesse texto, surge a distinção entre interpretação autêntica e doutrinária. A primeira, diz ele, é a que é realizada por órgãos competentes (no sentido jurídico da expressão). A segunda, por entes que não tem a qualidade de órgãos.

Para Kelsen, quando um órgão se pronuncia sobre o conteúdo de uma norma, por exemplo, o juiz quando determina o sentido de uma lei no processo de aplicação, produz um enunciado normativo. Como qualquer norma, esse enunciado é vinculante. Isso está na base de sua discussão sobre hermenêutica. Assim, a contrario sensu, todo ente que não é órgão, ao interpretar, ainda que diga qual deva ser o sentido de uma norma, não produz um enunciado vinculante. Aquele deve-ser não tem, pois, caráter de norma. É o caso, por exemplo de um parecer jurídico ou de uma opinião doutrinária exarada em num livro.

Examinemos mais de perto o ato interpretativo. Quando se trata de órgão, ocorre uma determinação do sentido do conteúdo da norma, e essa determinação é vinculante. O órgão interpretante define-lhe o sentido. Definir, do latim finis , significa estabelecer limites, fronteiras. Essa definição, diz Kelsen, é produto de um ato de vontade. Trata-se de ‘um quero’ e não de ‘um sei’. E sua força vinculante, a capacidade de o sentido definido ser aceito por todos, repousa na competência do órgão (que pode ser o juiz, o próprio legislador quando interpreta o conteúdo de uma norma...).

É sabido que a norma do parcelamento partiu do Poder Executivo mediante a edição de Medida Provisória.

Evidente também a participação da Procuradoria da Fazenda Nacional na assessoria da Presidência da República para o caso, já que subscreve a Medida Provisória 303/06, além do Presidente da República, o próprio Ministro da Fazenda.

É evidente que os atos que partem do órgão de assessoramento para a edição da norma tem um caráter de interpretação autêntica da norma, ou, em outras palavras um “eu quero”, na forma preconizada por Kelsen e Tércio Sampaio Ferraz.

Daí porque se pode admitir que os atos regulamentares editados pela Secretaria da Receita Federal em conjunto com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (em especial a Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 002, de 20 de julho de 2006) são em verdade a explicitação dos efeitos desejados pelo legislador.

E é do regulamento conjunto da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria da Fazenda Nacional que se tiram as interpretações definitivas acerca da norma, já que deste regulamento resta expressamente prevista a possibilidade de desistência parcial dos recursos e ações, in verbis:

Portaria Conjunta PGFN/SRF nº 002, de 20 de julho de 2006 (*)DOU de 25.7.2006
Data da Republicação
DOU de 01.8.2006
Dispõe sobre parcelamento de débitos para com a Fazenda Nacional, de que trata a Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006.
O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL e o SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto na Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006, resolvem:
Do Pagamento à Vista ou do Parcelamento, com Redução
Art. 1º Os débitos de pessoas jurídicas junto à Secretaria da Receita Federal (SRF) ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser pagos ou parcelados, excepcionalmente, no âmbito de cada órgão, na forma e condições previstas neste artigo.
§ 1º (...)
§ 3º Para opção de que trata este artigo, em relação aos débitos com exigibilidade suspensa nas hipóteses previstas nos incisos III a V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN), o sujeito passivo deverá desistir expressamente e de forma irrevogável, total ou parcialmente, até a data prevista no § 1º, da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundamentam os referidos processos administrativos e ações judiciais.
§ 4º (...).
§ 16. A desistência prevista no § 3º, quando parcial, fica condicionada a que o débito correspondente possa ser distinguido das demais matérias litigadas.

Do Parcelamento em 130 Meses
Art. 2º Os débitos de pessoas jurídicas junto à SRF e à PGFN, vencidos até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até 130 prestações mensais e sucessivas, observado o disposto nesta Portaria.
§ 1º O parcelamento abrange a totalidade dos débitos da pessoa jurídica, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União (DAU), mesmo que discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os submetidos a parcelamento, sob qualquer modalidade, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.
§ 2º Os débitos com exigibilidade suspensa nas hipóteses previstas nos incisos III a V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 1966 - (CTN) somente poderão integrar o parcelamento no caso de o sujeito passivo desistir expressamente e de forma irrevogável, total ou parcialmente, até 15 de setembro de 2006, da impugnação ou do recurso interposto, ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundamentam os referidos processos administrativos e ações judiciais.
§ 3º (...)
§ 9º A desistência prevista no § 2º, quando parcial, fica condicionada a que o débito correspondente possa ser distinguido das demais matérias litigadas.
(...)
Art. 20. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
LUIS INÁCIO LUCENA ADAMS
Procurador-Geral da Fazenda Nacional
JORGE ANTONIO DEHER RACHID
Secretário da Receita Federal
(*) Republicada por ter saído no DOU de 25/07/2006, Seção 1, pág. 13, com incorreção.

Daí conclui-se que o INSS – Instituto Nacional de Seguro Social, em atitude equivocada, mal interpreta a norma de parcelamento a seu (suposto) benefício.

A Ética e a Empresa Contemporânea - Uma Perspectiva Sobre o Lucro e a Responsabilidade Social.

2005-08-23T23:04:00.000-03:00

INTRODUÇÃO

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“Ética” e “Empresa” são conceitos que há muito vagam pela história da humanidade. Não é difícil tanto ao filósofo quanto ao jurista vislumbrar momentos em que ética e empresa, enquanto institutos cognoscíveis das respectivas ciências, já puderam ser vistos como intrínsecos um ao outro ou momentos em que houve nítida contradição entre a atividade da empresa e a própria moral, v.g. a escravidão, esta ainda existente no Brasil conforme dados da OIT.
Há nesse início de século, em nossa sociedade e em nosso estado contemporâneo, um apelo inegável à ética e à moralidade na atividade empresarial.
E a ética, enquanto disciplina que propõe compreender os critérios e os valores que orientam o julgamento da ação humana, procurando esclarecer como é possível apontar que determinada forma de conduta seja moralmente certa ou errada, desempenha papel fundamental no desenvolvimento de novos conceitos e valores para a empresa contemporânea.
À ética, enquanto ciência que se desenvolve no seio de uma sociedade dinâmica, a busca filosófica infinda de identificação perfeita de algo que se sabe existente e intrínseco à existência de uma comunidade. À empresa a atuação “para o estado”, de acordo com sua lei, e “para a sociedade” nos limites de seus auspícios éticos. É desse casamento de atuação empresarial e existentes valores morais da comunidade em que resta inserida a corporação que se depreende a relevância do tema ora proposto.
Pretende-se demonstrado que se não confundem (i)a ética abstrata do filósofo, (ii)a análise de fundo legal da atuação da empresa feita pelo estado ou mesmo (iii)a valoração ética, feita por qualquer sujeito, das atividades de determinada pessoa jurídica ou mesmo física que esteja buscando haurir renda, sobras ou lucros.
É forte nessas primeiras observações que se buscará dar contornos legais e éticos à empresa do estado brasileiro contemporâneo, notando as recentes alterações legais que trouxeram, dentre outras, a função social do contrato, e o “renascer” da ética como vetor indicativo de atitudes e decisões empresariais.

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CAPÍTULO I

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1. Ética e atividade empresarial

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1.1 Deontologia Empresarial e o Ambiente do Século XXI
Assunto dos mais debatidos na atualidade do mundo empresarial é o renascer da ética como elemento a influir nas decisões daqueles que exercem os cargos de direção de qualquer corporação, ou mesmo na aplicação do capital pelo investidor não administrador.
A sociedade da Internet não é a sociedade que freqüentava o Rialto, em Veneza, onde surgiram os primeiros barcos comerciais do mundo há mil anos atrás. As informações sobre um homem de negócios que antes circulavam na velocidade dos passos de uma pessoa por aquela cidade renascentista, passou a circular com a velocidade da luz e de maneira restrita (enquanto o meio de divulgação era também restrito às redes de rádio e televisão) até o final do século passado quando então houve uma massificação na criação e divulgação da informação pelos próprios destinatários.
Em recentes acontecimentos na Inglaterra - atentados ocorridos no mês de julho desse ano de 2005 - os principais meios de divulgação da informação foram os chamados Blogs, e isso foi reconhecido pela própria imprensa, que se utilizou de dados dos mesmos para fazer sua própria divulgação. As fotos tiradas a partir de telefones celulares em poucos minutos circularam pela internet e chegaram ao mundo inteiro.
Essa breve introdução dá a perfeita idéia sobre como boas ou más notícias sobre qualquer empresa podem, no nosso mundo contemporâneo, “correr” o bairro, a cidade, o país e o mundo e influenciar na decisão de compra de um consumidor. E nessa decisão de compra é que reside o sucesso ou a ruína de uma empresa.
Daí que o administrador contemporâneo, ciente dos riscos à imagem e à própria empresa, inseriu em sua pauta o item relativo a que espécie de juízo de valor pode o consumidor, nesse mundo de informações extremamente abertas, fazer da empresa.
Note-se nesse contexto que a formação de opinião que era de certa forma controlada pelos meios de comunicação, que davam a notícia e vendiam o horário de comerciais às empresas, que por sua vez davam foco, sua interpretação e sua leitura dos fatos, hoje sofre um processo de esvaziamento pela formação entre as próprias pessoas, diretamente, de seu convencimento. E esse fenômeno atinge a imagem das empresas que não mais por artifícios de marketing de rádio e televisão conseguem com facilidade contornar danos à imagem causados por práticas reputadas pela sociedade como violadoras de uma ética.
É nesse novo contexto que deve ser estudada a deontologia empresarial nesse início de século XXI.

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1.2 Ética e Responsabilidade Social Empresarial
Tema dos mais tormentosos é saber a que (e a quem) serve ter uma empresa responsabilidade social.[1]
Pode-se perceber duas linhas de pensamento no discurso sobre responsabilidade social: a primeira fala (i)da necessidade de as empresas assumirem seus papéis de integrantes de universo social e ajudarem as pessoas a viver melhor[2]; a segunda linha pretende provar que (ii)a responsabilidade social é uma estratégia das empresas para garantir uma boa imagem[3] e, para isso, as empresas colaboram com a sociedade tendo em vista esse específico foco.
Para defender uma ou outra linha de pensamento não há como deixar de olhar às bases filosóficas de mercado.
Segundo Adam Smith, no seu clássico A Riqueza das Nações (1776) duas características do seres humanos que os diferenciam dos demais seres são: a tendência de trocar coisas; e o fato de que os demais animais se tornam independentes e auto-suficientes quando atingem a maturidade.
Essa relação de dependência do ser humano resta consubstanciada na divisão do trabalho e portanto na necessidade de convivência para que se propicie um ambiente propício às necessárias trocas. A necessidade da moral surge exatamente da necessidade de convivência social e de regular e impor limites aos impulsos egoísticos dos seres humanos.
Adam Smith, partindo do pressuposto de que era e é impossível manter uma convivência com uma multidão, passou a defender a tese de que, se mostrarmos ao outro que lhe é vantajoso nos dar o que precisamos, teremos muito mais probabilidade de obter o que queremos.
Daí podemos por a seguinte questão: à luz do que afirmou Adam Smith, filósofo e antropólogo, estaríamos diante da hipótese de uma mudança do administrador/investidor, que passou do egoísmo ao altruísmo por razões que merecem ser dissecadas - essa a primeira hipótese a que alude o segundo parágrafo desse título - ou, então, houve a adoção por parte desses mesmos administradores/investidores de uma atitude que busca demonstrar que ter responsabilidade social é uma maneira de mostrarmos ao outro, em especial o consumidor, que lhe é vantajoso dar o que as empresas precisam, isso para o seu (do consumidor) próprio bem?
A tese Smithiana parte do princípio que o interesse individual é a motivação fundamental da divisão social do trabalho e da acumulação de riqueza, causas últimas do crescimento econômico e, defende Adam Smith, disso decorre o bem-estar coletivo.
A transformação ocorrida por força dessas idéias pode ser resumida na adoção do entendimento de que a defesa dos interesses próprios é a forma substitutiva apresentada à tentativa de solucionar os problemas de convivência pelo altruísmo.
O egoísmo então foi apresentado como uma nova forma (àquele tempo) de “altruísmo” ou “amor ao próximo”.
Adotado o princípio Smithiano, que influencia ainda hoje nossos mercados, a questão ética do ter responsabilidade social resta portanto reduzida à constatação de um critério técnico: a eficácia econômica do sistema de mercado tem intrínsecos o bem estar da coletividade e o egoísmo “altruísta” de cada qual em prol da sociedade.
Daí porque se não admira haver um discurso Aristotélico, da ética das virtudes (que insere o mercado e comunidade num mesmo ambiente metafísico), mais alinhado nesse ponto ao próprio John Stuart Mill, e que tem por contraponto o discurso alinhado às idéias Smithianas, estas últimas baseadas numa filosofia de mercado, que vê resultado social como eficácia econômica e que dominou o mundo dos negócios nos dois últimos séculos.
E feita essa digressão, cabe então questionar à sociedade se esta quer um empresário virtuoso (o patrão do empregado que o bem insere na sua comunidade, o incentivador pró ativo de uma sociedade) ou eficiente sob o ponto de vista econômico (o diretor de resultados para as bolsas de valores) para que se possa então responder à provocação do quê qualifica eticamente um suposto atuar de acordo (ou desacordo) com uma real responsabilidade social.
Por fim, e numa interpretação do que aqui se pôs, não se consegue nem mesmo vislumbrar como se pode qualificar uma empresa de “ética”. A ética de virtudes não se transpõe das pessoas às empresas: as empresas ganham, sim, a assinatura ética de seus administradores enquanto poder de decisão, e de todos os seus colaboradores, enquanto atuação fracionada de cada qual. A tentativa de qualificar a empresa como ética é assim natimorta, apesar de ser essa dicção amplamente utilizada nos dias de hoje para buscar uma melhor imagem para uma marca ou negócio.

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1.3 Ética e pretensão de lucro
As expressões “amigos, amigos, negócios à parte”, essa de domínio popular, e “Maldito seja o público. Eu estou trabalhando para os meus acionistas” de William Vanderbilt, trazem em si os elementos necessários a considerar que ética pode ser havida da atividade empresarial.
A economia, que lidava com o recurso escasso, no mundo contemporâneo passou a problematizar a questão do desejo de acumulo constante (e indefinido) de riquezas.
Esse desejo de acumular riquezas de uns em detrimento da qualidade de vida do todo da comunidade[4] trouxe à mesa de discussões o que (ou quais) seriam os limites da atividade empresarial, bem como a acumulação constante e indefinida dos resultados da atividade[5]. Aparecem, então, temas como a responsabilidade social das empresas, debatida no item anterior, por exemplo.
Aí é de se observar que Spinosa e Hobbes, tratando da concepção de tipo aristotélico-sartreano e da concepção de tipo estóico-hegeliano[6], ao tratarem das liberdades limitam esta à liberdade do fazer e do querer fixando a liberdade do fazer como opção posta entre vários atos possíveis. Disto decorre que o princípio da legalidade influi somente sobre a primeira das liberdades (a liberdade de fazer), mas jamais a segunda por absoluta impossibilidade de se limitar em lei o que se não apresenta em atos (o querer abstraído de atividade).
Daí porque não se “administra” ética ou legalmente o primeiro querer (elemento puramente cognitivo do empresário administrador), que define os limites da atividade sob o enfoque empresarial (quando ainda somente há riscos e perspectivas de retorno do capital investido). Limita-se sim o fazer[7] derivado desse primeiro querer (esse sim relevante ao direito), que por sua vez é limitado, empiricamente, exclusivamente à atividade empresarial (só se pode pretender valorado ato ocorrido – o ato do empresário) e que nesse momento é desvinculado de um evento incerto, qual seja, o resultado positivo financeiro dessa atividade. É a ética do “ato do empresário” que pretende o lucro, que se não confunde com a ética da distribuição social da renda (lucro ou sobra). Aí fácil ver que existem, sob o foco da ética, duas responsabilidades sociais empresariais sob o enfoque do lucro: a ética do ato de perseguição do resultado positivo e a ética da distribuição social do resultado.
Esse recorte é deveras importante na análise da ética da atuação em face do ponto ora discutido, que é o enriquecimento desejado e não realizado, já que se trata de um querer certo não limitado legalmente, mas que se pode dizer incerto enquanto resultado dependente de variáveis (ainda mais incertas e numerosas, mas que se não pretende focadas no presente trabalho, sendo relevante apenas a nota de sua existência).
Diz-se daí que o desejo de lucro é inerente à atividade não filantrópica; é um querer abstraído e não limitado legalmente (por não ser um fazer), nesse primeiro momento, e bem por isso desvinculado de valoração ética ou moral ou mesmo social através do direito, enquanto norma intrínseca às relações de uma determinada comunidade. Mas, conforme demonstrado acima, não há falar-se em impossibilidade de valoração do que efetivamente se faz em busca do lucro, ainda que este (lucro) inexista ao final de um exercício.

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2. A Ética e o lucro haurido
Sintetizamos aqui o raciocínio uma vez mais: No âmbito do querer vislumbra o titular do capital sua aplicação mediante risco. Inicia então o iter de execução de seus planos, o fazer, nos limites legais e éticos[8]. Como já afirmado não haveria fazer algum não filantrópico, sem o desejo de lucro (esse inerente à atividade empresarial).
Estabelecida a condição de um novo fazer, derivada da conseqüência do sucesso da empresa, qual seja, a existência de lucro, passa o titular do capital ou seu administrador a notar os “olhos de uma comunidade plúrima” voltados à sua atitude para com a coisa haurida (o lucro) da qual tem disposição de fazer e dar destinação. Houve no Brasil, na melhor aplicação da teoria dos sistemas de Luhman, a politização do tema lucro, que de certa forma “pertence” ao sistema econômico, e disso resultaram normas constitucionais, transferidas ao sistema do direito, que estabelecem obrigações aos empresários.
Na melhor hermenêutica constitucional é necessário que os lucros sejam:
a) objeto de distribuição aos trabalhadores urbanos e rurais, a forma de participação, conforme previsão contida no art. 7º, XI:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
b) não aumentados arbitrariamente, conforme previsão do artigo 173 §4º:
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
c) contribuam para com a Seguridade Social, na forma do art. 195, I:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a)(...)
c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Temos daí quatro categorias mui claras de interessados: o empresário, que com sua atividade obtém o resultado positivo do empreendimento; os funcionários, beneficiados com o direito à participação nos lucros; os que suportam os preços de mercadorias e serviços disponibilizados pelas empresas[9]; e a União Federal, enquanto ente tributante dotado de capacidade tributária ativa.

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2.1 O empresário e os lucros de sua empresa
O lucro, renda, resultado ou sobra, lícito e fruto de uma atividade empresarial depende do fazer de uma pessoa ou pessoas que assumem riscos.
A regra do retorno financeiro de uma determinada operação obedece a uma relação com o grau de risco assumido. Quanto maior o risco maior o retorno em caso de êxito. Mas há o risco de perda! A opção do indivíduo de correr riscos (ou não) faz com que esse indivíduo busque, por exemplo, a posição de empreendedor, ou funcionário. Só por esse exato motivo não haveria motivo algum, ético, para repartição dos lucros de maneira eqüitativa entre o indivíduo que assume os riscos e aquele que não assume qualquer risco de um empreendimento. Que razão suportaria uma igualdade de distribuição de lucros sem uma igualdade de condições para haurir o que se pretende distribuído?
O que se vê em uma abstração de ordem mais filosófica é que não há falar-se em lucro lícito sem uma empresa (na acepção do termo) e o enfrentamento dos riscos e burocracia para o exercício da atividade objeto da mesma. Não existe, portanto, a possibilidade objetiva de lucro sem empresa e disto decorre que a liberdade de buscar o lucro implica na assunção de riscos por um ou mais indivíduos e esse é o motivo de ordem moral (assunção de riscos) que legitima o percebimento de um retorno maior ou muito maior do que aquele que aplica seu capital sem riscos.
Fácil observar então que a regra econômica do risco-retorno poderia ser um forte indicativo de violação moral ou legal quando se busca em termos concretos o que sejam os lucros arbitrários/abusivos a que alude a Constituição Federal.
Uma atividade empresarial sem riscos gerando retornos financeiros vultosos ao titular do capital é indicativo de violação às leis concorrenciais. De outra banda, uma atividade de risco extremo dando o mesmo retorno financeiro vultoso a um mesmo capital, considerado o exemplo anterior, acaba ganhando plena legitimidade ética. De maneira um pouco mais concreta podemos afirmar que uma empresa que investe R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) em prospeção de petróleo, uma atividade extremamente arriscada, pode ter um retorno indefinido, um múltiplo desse valor investido. Por outro lado, não se pode conceber ético ou mesmo lícito um lucro de mesma monta, quando, por exemplo, o titular da empresa detém uma concessão pública exclusiva, tal qual as rodovias que restam concedidas sem que o usuário do serviço tenha uma opção de tráfego.
A legitimidade ética do lucro, por si só e na forma como vislumbrada no presente tópico, facilmente ensejaria estudos que poderiam restar consubstanciados em dissertações ou teses. Mas tal não se apresenta viável no presente breve estudo que delineia, quando muito, elementos que sustentam critérios e valores para algum julgamento das ações humanas no caso sob comento.

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2.2 O empregado da empresa lucrativa
Ao empregado da empresa lucrativa reserva nossa Constituição Federal os ditames do artigo 7º, XI, supracitado e transcrito, que garante aos empregados a participação nos lucros ou resultados, de maneira desvinculada da remuneração.
Algo que poderia ser um por dever kantiano passou a ser um dever legal, uma norma constitucional(!), o que em resumo faz do empregado brasileiro, em hipótese, um beneficiário direto dos eventuais lucros da empresa para a qual trabalha.
A norma, de eficácia reduzida em face das notórias dificuldades de um país que em si tem vários países de fato, realidades distintas que afetam o texto constitucional tornando-o em parte eficaz em um sudeste alfabetizado e uma utopia no sertão nordestino onde os índices de alfabetização desde sempre mantêm-se elevados, faz com que a conscientização do empregador e do empregado restem distorcidas, levando mesmo à ineficácia não só deste dispositivo, como de vários outros.
A vontade do constituinte resta, em muitos dos confins de Brasil, como mera vontade irrealizada.
A Lei 10.101 de 19 de dezembro de 2000, que regula a aplicação do art. 7º, XI, da Constituição Federal, remete à vontade das partes a eficácia do dispositivo constitucional quando impõe a negociação para a formalização de instrumento a regular a participação. E aí se torna ainda mais contundente a necessidade de uma conscientização para que se vislumbre a óbvia conveniência (trabalhista e tributária, dentre outras) da adoção da regular participação nos lucros.
Transcreve-se o texto da norma infraconstitucional:
Art. 1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
II - convenção ou acordo coletivo.
§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
Nota-se do texto da lei que o comando constitucional que era de participação incondicionada passou a ter que observar “regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos (...)mecanismos de aferição (...)podendo ser considerados (...)I- índices de produtividade, qualidade ou lucratividade (...) II- programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
Junto com a participação nos lucros dos empregados veio também parte da legitimação da percepção de lucro pelo empresário, ou, em outras palavras, ao permitir condicionar o recebimento das participações no lucro a eventos-condição do mesmo (lucro), tais como a qualidade, prazo e produtividade, nada mais fez o legislador que equilibrar a relação entre o que almeja o lucro e o que o recebe, mesmo que em parte, no caso do empregado, quando recebe a participação merecida e pré-acordada em face da observância do implemento da condição negociada/contratada com o empregador.
Vê-se que o argumento da exposição a um risco legitima eticamente tanto a percepção do lucro pelo empresário quanto a percepção da participação do empregado.

CONCLUSÕES

Vê-se de todo o exposto que o ambiente em que se busca a compreensão, os critérios e os valores que orientam o julgamento da ação humana, nesse início de Século XXI está inarredavelmente associado às transformações que viabilizaram a divulgação da informação entre toda a humanidade, de maneira em que se não pode impor censura ou restrição ao acesso das mesmas.
O ser humano passou de uma atitude passiva, de verificação da informação distribuída, para uma atitude passiva-ativa onde ao mesmo tempo em que recebe a informação é capaz de transformar os fatos por si verificados em novas informações e compartilhá-las com qualquer ser humano.
Nesse ambiente as empresas estão preocupadas em receber o rótulo de empresas “socialmente responsáveis” e eticamente adequadas, e para isso adotaram como valores a informar suas decisões a ética e padrões de moral adequados à sua preservação no mercado. Adotam assim formal (ética ferramenta de marketing) ou materialmente a ética (a ética propriamente dita).
Os motivos pelos quais as empresas adotam tais comportamentos, quando objeto de ética material, restam adequados à virtuosidade e/ou ao desejo de buscar um mundo melhor à toda a comunidade, caso em que se verifica o alinhamento à idéia de ética Aristotélica, Kantiana ou à pregada na escola filosófica de John Stuart Mill.
O Lucro, enquanto fim econômico de uma empresa não implica em mal ético algum enquanto mero desejo do empresário. Mas por força de restrições constitucionais, depois de verificado e disponível, deve o empresário observar na definição do certo e do errado tanto limitações legais quanto éticas na sua destinação.
Tais restrições poderiam hoje determinar uma nova distinção: o que seria lucro empresarial e o que seria lucro disponível, já que somente esta última parte chegaria legitimamente às mãos do empresário depois de ser tributada, e distribuída entre seus colaboradores empregados.
Por fim, vê-se claramente que não se pode abstrair a idéia de lucro da responsabilidade social da empresa, e vê-se na sua função social também a necessidade de adequar-se a destinação do resultado da empresa.

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NOTAS

[1] Se encararmos a questão da responsabilidade social em face das escolas filosóficas temos as seguintes opções: (i) de acordo com a ética de virtudes, que se fundamenta no pensamento de Aristóteles, reconheceríamos como ética a ação que é praticada por um agente virtuoso, e, por esse motivo, a compreensão da natureza essencial da ética deve ser radicada na virtude, pelo que ter responsabilidade social aliada a impostos atrasados e empregados recebendo valores subumanos indicariam a má intenção do uso de recursos, já que a virtude é cega em função dos destinatários, única em sua existência e impossível de ser fracionada, tal qual o caráter de quem administra a empresa; (ii) pela ética kantiana teríamos que verificar se a atitude da empresa poderia ser elevada à máxima de lei universal da natureza (Fundamentação da MC 4:421), o denominado imperativo categórico, no que implicaria a análise de tornar a responsabilidade social como regra geral em face da presença de determinadas condições (lucro acima do esperado, por exemplo); ou ainda, (iii) na visão de John Stuart Mill, se tal responsabilidade social visa uma ação moral que eleva ao máximo a felicidade geral, e assim encontra o sentido ético naquilo que muitas vezes justifica o sentido da existência humana: a felicidade.
[2] A responsabilidade social bem amparada nas escolas filosóficas.
[3] A responsabilidade social como ferramenta, questionável, de marketing e aumento de lucros.
[4] Que se vê no Brasil quando observado o fenômeno da concentração de renda/má distribuição de renda.
[5] Aliás, em face do que dispõe o art. 5º, II, da Constituição Federal parece equivocada a noção de dizer que os limites à atividade empresarial seriam morais (ou éticos). Talvez pudéssemos dizer que a moral seria um móvel a legitimar a edição da lei enquanto fonte do direito, mas não muito além disso. A atividade empresarial é um fazer constante limitado à lei, mas o resultado (lucro) pretendido da atividade empresarial não é um fazer ou deixar de fazer, e bem por isso não encontra limites próprios no princípio da legalidade.
[6] CHAUÍ, Marilena, in Convite à Filosofia, Ed. Ática, São Paulo, 2000 Unidade 8 O mundo da prática Capítulo 6 A liberdade: “Além da concepção de tipo aristotélico-sartreano e da concepção de tipo estóico-hegeliano, existe ainda uma terceira concepção que procura unir elementos das duas anteriores. Afirma, como a segunda, que não somos um poder incondicional de escolha de quaisquer possíveis, mas que nossas escolhas são condicionadas pelas circunstâncias naturais, psíquicas, culturais e históricas em que vivemos, isto é, pela totalidade natural e histórica em que estamos situados. Afirma, como a primeira, que a liberdade é um ato de decisão e escolha entre vários possíveis. Todavia, não se trata da liberdade de querer alguma coisa e sim de fazer alguma coisa, distinção feita por Espinosa e Hobbes, no século XVII, e retomada, no século XVIII, por Voltaire, ao dizerem que somos livres para fazer alguma coisa quando temos o poder para fazê-la.
Essa terceira concepção da liberdade introduz a noção de possibilidade objetiva. O possível não é apenas alguma coisa sentida ou percebida subjetivamente por nós, mas é também e sobretudo alguma coisa inscrita no coração da necessidade, indicando que o curso de uma situação pode ser mudado por nós, em certas direções e sob certas condições. A liberdade é a capacidade para perceber tais possibilidades e o poder para realizar aquelas ações que mudam o curso das coisas, dando-lhe outra direção ou outro sentido.”
[7] Assim afirma Ronald Dworking em seu artigo Is Law a System of Rules: “To say that someone has a legal obligation is to say that his case falls under a valid legal rule that requires him to do or to forbear from doing something” (grifo nosso)
[8] Na definição do certo e do errado o próprio Kant dizia que não basta que a ação seja realizada apenas em conformidade externa com a lei moral: é indispensável que a ação tenha como móbil o respeito à lei, e não se sujeite a interesses egoístas ou a motivações empíricas. A ação, segundo Kant não deve ser realizada apenas conforme o dever, mas também por dever.
[9] Note-se que a Constituição Federal não fala em consumidores, mas na proteção geral e generalizada de qualquer um que possa restar exposto à cobrança de um preço abusivo que reflita a busca de um lucro arbitrário, seja ele um consumidor para os fins do CDC ou não.

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BIBLIOGRAFIA

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ASHLEY, Patrícia Almeida, Ética e responsabilidade social nos negócios, São Paulo, Editora Saraiva, 2005.
BORGES, Maria de Lourdes, Ética. Rio de Janeiro, DP&A Editora, 2003.
FAUSTO, Bóris. História Concisa do Brasil. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, Imprensa Oficial do Estado, 2001, p. 64.
KANT, Immanuel, Metafísica de las costumbres. Bogotá, Editorial Tecnos. 1989.
PERRY, Richard L.; COOPER, John C. Sources of Our Liberties, Buffalo, New York, William S. Hein & Co, 1991.
TIPKE, Klaus, Moral Tributária Del Estado Y de Los Contribuyentes, Madrid, Marcial Pons, 2002.

Justiça Tributária Substancial em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

2005-02-28T12:04:00.000-03:00

INTRODUÇÃO

No presente estudo busca-se descrever as raízes principiológicas constitucionais que devem informar a jurisdição constitucional fiscal em ADPF – Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e que, nos termos do que restará aqui demonstrado, deve resultar aos jurisdicionados em justiça tributária substancial.

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Diz-se justiça tributária substancial aquela que se afasta da mera estrutura formal do texto jurídico tributário para aproximar-se daquela que incorpora conceitos mais amplos e que repele a positivação de meras formas legais e sua interpretação isolada. Eis aqui o contraponto pretendido neste estudo, entre justiça tributária presumida formal positivada e justiça tributária real substancial[1] como possíveis resultados práticos da jurisdição constitucional em sede de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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Sabe-se que no passado formas legais impostas de maneira supostamente legitimada por um poder legislativo já levaram à escravidão e segregação racial, da mesma maneira como hoje vemos hipóteses de confisco consubstanciadas em multas tributárias absurdas que restam repelidas pelo Supremo Tribunal Federal[2] em sede de controle concentrado da constitucionalidade, pela aplicação do (i) princípio da proporcionalidade[3] (hipótese de justiça tributária substancial já que inexiste expressa previsão formal e expressa de aplicação desse princípio ao sistema tributário, mas em verdade pode-se deduzir a violação do sistema jurídico como um todo quando, em uma hipótese concreta, resta violado este princípio) e (ii) princípio da vedação ao confisco (justiça tributária formal, eis que há expressa previsão de aplicação desse princípio à ordem tributária, CF art. 150, IV, e substancial na exata medida de sua interpretação integrativa aos demais ditames de proteção patrimonial ao contribuinte).

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A questão da servibilidade dos princípios constitucionais outros, não constantes topologicamente da específica ordem tributária constitucional brasileira, na definição de uma justiça tributária substancial, também terá a sua breve análise nesse estudo, na forma como se vê destacado o princípio da proporcionalidade aplicado a um caso concreto tributário sem que se olvide a unicidade do sistema jurídico na definição do justo.

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Pretende-se demonstrar, daí, que as alegações de “justiça” de qualquer Estado, baseadas em formas constitucionais ou legais isoladas, vistas destacadas de um sistema de justiça substancial, em especial de toda a justiça substancial que possa o hermeneuta haurir do texto constitucional, nada mais é do que prever uma determinada imposição fiscal não ao serviço do Estado, mas exclusivamente a serviço do soberano (que se diz representante do Estado) e de suas também exclusivas razões, o que implica em suma última na dedução de justiça tributária formal não substancial.

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Destacar-se-á os princípios atuais a que há de submeter-se a política fiscal para que possa ser qualificada de justa, sem qualquer pretensão de exaurir em hipótese todos os possíveis princípios que possam ser deduzidos e que devam restar observados em matéria de jurisdição constitucional.

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Por fim destaca-se que a presente monografia nasceu de um estudo outro, preliminar a esta, e que tinha por objeto de cognição a exploração do que se poderia considerar como preceito fundamental tributário a restar assegurado pela via de ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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Ante a falta de bibliografia específica sobre o tema propõe-se, em um passo atrás, mas que se reputa extremamente relevante para definir hipóteses concretas de aplicação daquele instituto em matéria tributária, um ponto de vista que pretende vislumbrar cientificamente alguns limites de alcance dos preceitos fundamentais dentro do Sistema Tributário Nacional.

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1. Os Princípios Constitucionais e sua Relação com a Imposição
1.1 Tipologia dos Princípios

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Não há como analisar-se uma justiça tributária substancial em matéria constitucional, naquilo que diz respeito aos seus princípios fundamentais, sem que tenhamos em mente o fato de que existem destinatários preponderantes de todos os preceitos e princípios constitucionais, e aqui quer-se referir à preponderância em face dos bens jurídicos tutelados pelos mesmos.

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A tributação em si mesma vista no texto constitucional contém princípios preponderantemente destinados ao Estado e ao Contribuinte. O Estado sem a legitimação constitucional de competência para criar hipótese de imposição jamais poderia praticar uma violência real estatal contra o patrimônio do indivíduo-contribuinte (na Grécia antiga, por falta dessa legitimação, era impensável a tributação geral por caracterizar tirania ou rapina[4]), bem como várias previsões constitucionais de limitação da atuação estatal – princípios constitucionais que também buscam preservar o bem comum - trazem em si, formalmente, uma proteção aos cidadãos que suportam a legítima violência estatal contra seu patrimônio.

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Fritz Neumark chama a atenção para o fato de que os princípios constitucionais de imposição preservam diversos interesses de diversos entes, em seu “Principios de La Imposición”, in verbis:

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Como veremos mais adiante, alguns destes princípios perseguem a salvaguarda de interesses especificamente fiscais, outros tratam de assegurar, ao menos primariamente, os direitos dos contribuintes, qualquer que seja sua justificação, e finalmente um terceiro grupo é de natureza político econômica. Ademais, o estabelecimento de uns princípios de imposição pode obedecer, por uma parte, a razões puramente científicas (teórico-cognoscitivas), em cujo caso se tratará de obter com eles uma espécie de guias ou orientações para uma política fiscal racional, ou, o que vem a ser o mesmo, de adquirir uns critérios para definir um sistema fiscal racional; por outra parte, os postulados positivos podem utilizar-se, em forma anticientífica ou pseudocientífica, a serviço de concretos interesses práticos, sejam os do Estado ou do soberano que afirma ser o representante do mesmo, sejam os dos mais heterogêneos “grupos de pressão”[5].

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Essa colocação de proteção diversa de interesses e pessoas, que parece evidente e óbvia, merece ser reforçada nesse primeiro momento para que também por força dela possa haver a distinção, mais adiante, de quais são os princípios e preceitos constitucionais que podem ser objeto de proteção jurisdicional pelo “veículo” processual (ADPF) regulado pela Lei 9882.

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Nota-se que o autor supra, ao identificar os destinatários distintos para cada espécie de princípio (e a digressão aplica-se para os preceitos constitucionais conforme justificar-se-á mais adiante), já faz expressa indicação de uma das causas de inexistência no campo administrativo de justiça fiscal substancial, e que enseja reflexão sobre o alcance prático da ADPF, qual seja, o “uso” anticientífico ou pseudocientífico por parte de “soberanos” dos princípios expressamente aplicáveis à ordem tributária.

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A questão que se busca resolver de alcance da ADPF passa pelo dilema de a mesma se referir a princípios fundamentais sem indicar precisamente quais são. Buscar princípios fundamentais aplicáveis à ordem tributária exclusivamente dentro do capítulo destinado à mesma é um equívoco dado o fato de que a unicidade do direito não exclui a aplicação de princípios e preceitos gerais e fundamentais de qualquer capítulo da estrutura constitucional. Essa colocação (da unicidade do direito), em si só, já põe por terra qualquer pretensão de inaplicabilidade, pela via da ADPF, de manifestação jurisdicional constitucional pelo STF sobre uma determinada norma tributária infraconstitucional em face do princípio da proporcionalidade ou da legalidade ampla, por exemplo.

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Pode-se afirmar daí que jamais será deduzida uma justiça substancial em matéria tributária em uma estreita e exclusiva redação (do texto) das formalidades constitucionais de imposição (competência etc.), ou mesmo restringindo as hipóteses de proteção constitucional ao contribuinte aos princípios constantes do Capítulo do “Sistema Tributário Nacional”.

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No Brasil essa obviedade supracitada sobre a amplitude de aplicação da ADPF em matéria tributária deve prevalecer, inclusive na doutrina, para que este instituto não tenha o mesmo destino do Mandado de Injunção: a ineficácia do texto constitucional.

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A reduzida produção científica sobre o assunto - ADPF em matéria tributária - em muito contribui para o esvaziamento do instituto processual nesse campo, o que é um imenso contra senso em face da necessidade de instrumentos processuais contra as sucessivas violências estatais praticadas através de inúmeras leis, medidas provisórias e, inclusive, Instruções Normativas, que “atropelam”, diuturnamente, princípios e preceitos constitucionais.

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Em verdade o contribuinte, perante a União e Secretaria da Receita Federal, encontra-se perdendo, no plano da eficácia dos princípios fundamentais, um de seus mais óbvios pressupostos: antes de ser entendido como um tão só contribuinte é necessário que seja considerado como ser humano. E o tratamento desumano aos contribuintes pode ser provado e afirmado quando se vê o fisco lavrando representações fiscais para fins penais antes de finalizado o processo administrativo de impugnação do lançamento, o que nada mais é do que tentar impor uma prisão “penal” por dívida civil, principiologicamente vedada, expressamente, no art. 5º, inciso LXVII da Constituição Federal. Prossegue-se neste mesmo argumento dizendo sem sombra de qualquer dúvida que nem mesmo passa pela jurisprudência de qualquer dos Tribunais Regionais Federais[6] a real aplicação de tal princípio ou resta questionada a exata extensão do art. 168-A do Código Penal (dolo específico) em face desse princípio constitucional. Note-se daí que a opção de pagar salários em detrimento do adimplemento das obrigações tributárias[7] está hoje impondo condenações no âmbito criminal a contribuintes sem que sequer se perquira sobre a existência de dolo[8].

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A toda evidência que a interpretação emprestada ao art. 168-A do Código Penal, de maneira a não considerar deduzida a necessidade de dolo, deve ser objeto de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. Trata-se de caso clássico de suposta justiça tributária formal baseada em meras “formalidades” legais permeadas de interpretações da mais evidente inconstitucionalidade e que vem, com a devida venia, em absurda posição sustentada pelo Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência.

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Façamos aqui, então, uma breve ilação de lógica científica: “fosse” humano o contribuinte seria necessário apurar o dolo, mas como o Superior Tribunal de Justiça o considera em um pressuposto não humano, ou seja, de mero ente pagador desprovido de vontade ou razão, basta um lançamento contábil (de desconto da contribuição devida pelo empregados), que jamais fez aparecer dinheiro em qualquer caixa de qualquer empresa de qualquer país, para presumir jure et jure que havia o dinheiro no caixa referente ao desconto(!) e que este não reverteu aos cofres públicos. A imensa incoerência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se baseia em suposta justiça tributária formal, nada mais é do que escancarada injustiça tributária substancial.

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A hipótese acima tratada demonstra, para os fins deste estudo, que o Estado segrega no campo da eficácia os princípios constitucionais que legitimam a ameaça de prisão de um contribuinte qualquer – o que resulta no almejado resultado arrecadatório dessa ameaça - em detrimento da ordem jurídica com todos os demais princípios, fazendo aparecer uma suposta justiça tributária que se impõe a qualquer possível cidadão, mas que muito pouco guarda de coerência com o todo que se pode deduzir do sistema jurídico vigente.

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O que se dizer do princípio constitucional fundamental da dignidade humana, que também é a dignidade do contribuinte, quando este se vê sujeito a uma jurisprudência que o obriga a “magicamente” fazer aparecer dinheiro em seu caixa, como se as presunções positivistas tivessem o efeito de uma casa da moeda, já que em cada controladoria (contabilidade) de cada empresa brasileira, a cada lançamento contábil diz a corte máxima infraconstitucional que se deve fazer aparecer um crédito no caixa da empresa para fazer frente às obrigações tributárias?

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Pode-se fazer outra demonstração muito clara da violação de preceitos e princípios fundamentais quando vemos o fisco causar desequilíbrios de mercado ao dar causa a falências de empresas que geram lucros operacionais ou quando por força de aplicação de multas confiscatórias altera-se a estrutura de custos de uma determinada empresa a ponto de ver seu concorrente dominar o mercado. Exemplo clássico dessa intercorrência é o mercado de motores elétricos no Brasil onde as concorrentes da hoje maior produtora de motores foram reduzidas a “quase pó”[9] pela Secretaria da Receita Federal e INSS e o resultado disso foi uma concentração de mercado da ordem de 85% nas mãos da competente atrual líder de mercado. Há alguma dúvida sobre a violação de inúmeros princípios constitucionais no fato do abuso na aplicação das multas previstas na legislação? É essa a aplicação real do princípio constitucional da legalidade, em detrimento de um país inteiro?

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Examinado assim o foco das pessoas físicas e jurídicas bem como os direitos difusos protegidos em preceitos e princípios constitucionais gerais, vê-se que há generalidade explícita de aplicação de todos os princípios fundamentais a casos concretos fiscais, e que a resistência de sua observância parte do poder executivo, que, v.g. (i) desvirtuou o princípio da legalidade para justificar a imposição de multas confiscatórias, (ii) que mutilou o princípio da progressividade para em escancarada inconstitucionalidade estabelecer, por exemplo, aumento da CSLL das instituições financeiras, (iii) que esfacelou o princípio da livre concorrência ao impor desigualdades de mercado entre empresas concorrentes (em alguns casos quase chegando ao dobro da carga tributária a ser suportada por algumas empresas em face de outras, suas concorrentes), nada mais significa do que a total inversão dos valores sociais fundamentais em nome de uma arrecadação que padece de legitimidade ampla[10] constitucional. Em outras palavras, inexiste no Brasil qualquer garantia de justiça tributária substancial baseada na observância geral de preceitos e dos princípios fundamentais[11].

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1.2 Regras e Princípios Constitucionais como Preceitos Fundamentais

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Inicialmente há que se verificar se a expressão preceito fundamental pode ser entendida sempre como uma regra inserta na Constituição Federal ou também compreende princípios constitucionais.

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É sabido que doutrinariamente há diferença entre o que seja um regra e um princípio. Tal corte epistemológico vem em diversos autores e de fato a relevância da distinção em muito auxilia o hermeneuta na interpretação do direito.

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Adotamos aqui a síntese de Humberto Ávila, em sua obra “Teoria dos Princípios”:

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Essa evolução doutrinária, além de indicar que há distinções fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princípios e regras, demonstra que os critérios usualmente empregados pêra a distinção são os seguintes:
Em primeiro lugar, há o critério do caráter hipotético-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possuírem uma hipótese e uma conseqüência que predeterminam a decisão, sendo aplicadas ao modo se, então, enquanto os princípios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. Dworkin afirma: ‘Se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, então ou a regra é válida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou ela não é, em cujo caso ela em nada contribui para a decisão’. Caminho não muito diverso também é seguido por Alexy quando define as regras como normas cujas premissas são, ou não, diretamente preenchidas.
Em segundo lugar, há o critério do modo final de aplicação, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios são aplicados de modo gradual mais ou menos.
Em terceiro lugar, o critério do relacionamento, que se fundamenta na idéia de a antionomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionável com a declaração de invalidade de uma das regras ou com a criação de uma exceção, ao passo que o relacionamento entre os princípios consiste num imbricamento, solucionável mediante ponderação que atribua uma dimensão de peso a cada um deles.
Em quarto lugar, há o critério do fundamento axiológico, que considera os princípios, ao contrário das regras, como fundamentos axiológicos para a decisão a ser tomada.
(...)
2.4.2 Critérios de dissociação
2.4.2.1 Critério da natureza do comportamento descrito
As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada, os princípios são normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos. Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característica dianteira das regras é a previsão do comportamento.”

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Claro, portanto, que se temos em mente que preceito fundamental é sinônimo exclusivamente de regra, teríamos que excluir da apreciação de uma eventual ADPF a possibilidade de considerar-se os princípios constitucionais, e não poderia então o STF considerar os aspectos finalísticos estatais fundamentais das disposições dos mesmos em um determinado caso concreto.

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Em sentido contrário tem-se que se a expressão “preceito fundamental” considera regras e princípios constitucionais, então pode o legitimado pleitear, em um determinado caso concreto tributário, inclusive, a inaplicabilidade de uma regra (lei), já que esta se submete aos princípios constitucionais e pode-se em função desses princípios deduzir-se a violação do “preceito fundamental” pela própria norma (regra).

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Em exercício acadêmico sobre a determinação do que seja preceito fundamental encontramos o resumo apontado por Renato de Lima Castro em artigo:

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A matéria, no âmbito doutrinário, não é pacífica. Em sede jurisprudencial, o STF ainda não firmou orientação a respeito.(...)
CELSO RIBEIRO BASTOS E ALÉXIS GALIÁS DE SOUZA VARGAS registram que ‘a CF, ao referir-se a preceitos fundamentais demonstra o papel que o veículo processual visa a cumprir, que é de proteger a nação das situações que violentam aquilo que lhe é mais sagrado, e que há de mais valoroso em seu sistema jurídico. Não é a lesão a qualquer norma formalmente constitucional que poderá ensejar a argüição. Haverão de ser levados em conta os preceitos maiores da CF que, por não estarem definidos na legislação em comento, demandarão um trabalho doutrinário e jurisprudencial
(...)
CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO, em lapidar preleção e oportunas citações, afirma que preceito fundamental não se confunde com princípios constitucionais fundamentais, conforme asseverado por DAVID ARAÚJO, porque ‘os preceitos constitucionais fundamentais não são apenas os princípios fundamentais inscritos nos arts. 1º a 4º da CF. Ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA: Preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange a este e a todas as prescrições que dão sentido básico do regime Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais’
O Min. OSCAR DIAS CORREA, integrante da comissão elaboradora do anteprojeto da L. 9.882/99 pontificou, no voto proferido na ADPF 01 que ‘cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento de preceito fundamental decorrente da CF, porque promulgado o texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando quais são os preceitos fundamentais, obedientes a um único parâmetro – a ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo possível. Está na sua discrição indicá-los’”.

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Apesar de não haver por parte dos autores o enfrentamento da dicotomia entre regras e princípios, pode-se deduzir das assertivas que pela amplitude pretendida como legítima não há como escapar à inserção dos princípios constitucionais como preceitos fundamentais para o fim da ADPF.

À toda evidência vê-se que “Descumprimento de Preceito Fundamental” é expressão sinônima a “Descumprimento de Regras e Princípios Constitucionais Fundamentais” e a expressão “Fundamental” é ampliada para além das hipóteses do art. 1º e 4º da CF na forma, e almejada amplitude, indicadas pelo Min. Oscar Dias Correa.

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1.3 A Unicidade do Direito e os Preceitos Fundamentais

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Antes de qualquer ilação acadêmica sobre o presente ponto é de se reforçar que no plano da eficácia não existe razão acadêmica para isolar qualquer princípio constitucional fundamental “fora” do Sistema Tributário Nacional.
Assim é que no caso concreto qualquer regra ou princípio constitucional pode ser considerado em qualquer relação tributária concreta. Vale a máxima da unicidade do direito e da vigência de todos os seus princípios em detrimento de qualquer segregação material meramente formal ou pseudocientífica.

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Daí porque o aspecto de generalidade na observância dos princípios que devem informar uma justiça substancial num determinado caso concreto, apreciado em sede de jurisdição constitucional de viés tributário, pode e deve observar a Constituição Federal em seu todo e muito mais especialmente nos seus princípios pressupostos (fundamentais).

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Aqui vale observar que o uso pseudocientífico ou anticientífico pelo soberano dos princípios de imposição, na forma supracitada, indicada por Fritz Neumark, ganha a propriedade de violação científica na exata medida da necessidade de sua (dos princípios de imposição) segregação do restante do direito. Fosse o oposto não haveria segregação dos princípios e estes seriam observados na totalidade dos bens tutelados constitucionalmente.

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Conclui-se que o princípio da legalidade, mesmo esse, quando utilizado isoladamente para justificar qualquer formalidade fiscal como justa pode nada significar em termos de justiça tributária substancial.

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O mesmo Fritz Neumark chama a atenção do hermeneuta para o aspecto da generalidade, âmbito e fins dos princípios de imposição, in verbis:

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“Que grau de generalidade podem reivindicar os postulados de imposição? São aplicáveis a todos os ‘setores’ da economia financeira pública de um país (talvez incluído o setor parafiscal) e com independência do grau de desenvolvimento econômico, ou bem seu âmbito de aplicação deve limitar-se por uma ou outra consideração.”

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E aí é que se sobressai a questão maior para aferir-se o âmbito de aplicação: a par da existência dos princípios de imposição se nos apresenta a questão dos fins a que podem e devem servir os mesmos.

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Tem-se portanto que o grau de generalidade de determinado princípio constitucional de imposição é determinado pela necessidade de alcançar todas as efetivas relações concretas que infiram em adequação, ou não, a estes, sejam eles princípios de imposição jurídicos fundamentais, princípios de imposição constitucionais impositivos ou princípios-garantia de imposição. Assim podemos reforçar o limite da generalidade sob o foco dos fins a serem alcançados pelos princípios de imposição[12].

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Ocorre que a recíproca é verdadeira, já que visto sob o foco dos demais princípios constitucionais, todos também tutelando bens jurídicos e fins a alcançar, surgem outros limites à generalidade dos princípios de imposição.

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Volta-se, após a digressão feita, à conclusão de que essa generalidade tantos dos princípios de imposição quanto dos princípios fundamentais decorre da unicidade do direito e a questão da dedução de regra a ser aplicada no caso de descumprimento de preceito fundamental passa a ser resolvida na doutrina clássica do Direito pela adoção dos postulados de harmônica convivência dos princípios constitucionais.

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1.4 Preceitos Fundamentais x Princípios de Imposição

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A violação de uma regra constitucional pode ser facilmente aferida pelo julgador em sede de ADPF, na exata medida em que regras são ditames claros dos quais se deduz cumprimento ou não.

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Já a análise conjunta, ou a interpretação integrativa de preceitos fundamentais, em sua forma de princípios, deve observar premissas para viabilizar ao intérprete a conclusão de violação a ser reparada pela via da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

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O que o governo brasileiro faz, através de suas procuradorias, é exatamente tentar obstar raciocínios integrativos, já que dificilmente as medidas provisórias, por exemplo, resistiriam ao pressuposto de um procedimento democrático (princípio e preceito fundamental) para sua edição como lei.

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Daí que na doutrina de Humberto Ávila[13] temos como critérios para uma interpretação integrativa dos princípios: (i) especificação dos fins ao máximo: quanto menos específico for o fim, menos controlável será sua realização; (ii) pesquisa de casos paradigmáticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condições que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessários às sua realização; (iii)exame das similaridades capazes de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno da solução de um mesmo problema central; (iv) verificação da existência de critérios capazes de possibilitar a delimitação de quais são os bens jurídicos que compõem o estado de coisas e de quais são os comportamentos considerados necessários à sua realização; e (v) descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessários à sua promoção, torna-se necessária a verificação da existência de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princípio em análise.

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Assim é que temos a perfeita comunhão de finalidades entre o princípio da moralidade pública (CF art. 37) com o princípio do não confisco (CF art. 150), e que, por exemplo, restaram violados, ambos, quando o INSS, cobrando uma carga tributária insuportável, levou a leilão o prédio de propriedade da Santa Casa de Paranaguá, uma instituição de auxílio à previdência (!), em novembro de 2004.

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A paralisação das atividades de uma casa de saúde, que preponderantemente atende a pessoas necessitadas, não pode ser um bem menor do que o cumprimento de uma legalidade pobre de valores e obtusa caracterizada por um imenso desserviço social.

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Daí porque, nesse caso concreto, a bem da moralidade pública e da prestação de relevantes serviços de saúde, e ante a prova de excessiva carga tributária, que levou um serviço social à falência, antes tivesse sido reconhecido o caráter confiscatório específico do valor das contribuições do que se tivesse privado uma população inteira de um serviço de assistência social.

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Tais fatos do fundo fenomenológico comprovam que aos soberanos brasileiros pouco importam os princípios sociais, se uma Santa Casa de Misericórdia está aberta ou não ou se um determinado tributo em um determinado caso concreto é confiscatório ou não. A leitura do soberano do texto da Constituição Federal se limita a deduzir, parcialmente, todos os princípios que legitimam sua violência contra o patrimônio do contribuinte, seja ele essencial ao cumprimento de um serviço social ou não, impondo um ônus cada vez maior em troca de um bônus cada vez menor.

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CONCLUSÕES

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1. Em matéria tributária, entende-se por preceito fundamental todo e qualquer preceito constitucional que venha a ter sua aplicabilidade considerada em determinado caso concreto e que tenha característica estruturante da relação jurídica considerada.
2.Em matéria tributária tanto as regras como os princípios e os postulados normativos (H. Ávila) constitucionais podem e devem ser considerados como preceitos fundamentais para o fim de argüição de descumprimento.
3.A função de interpretar-se de maneira ampla o texto constitucional, observando a característica de unicidade do sistema jurídico vigente para determinar ou não a violação de determinado preceito fundamental é imprescindível à obtenção de justiça tributária substancial.

BIBLIOGRAFIA

Utilizada:
ÁVILA, HUMBERTO, Teoria dos Princípios , Malheiros Editores, São Paulo, 2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional. 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1995.
CARRAZZA, Roque A., Curso de Direito Constitucional Tributário, 18ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
FERRAZ, Roberto, artigo “Da Hipótese ao Pressuposto de Incidência – em Busca do tributo Justo” in Direito Tributário, 1ª Ed. São Paulo, Quartier Latin, 2003.
NEUMARK Fritz, Principios de la Imposicion, 1ª Ed. Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1974.

Consultada:
MARINS, James, Política Jurídico-Fiscal, Artigo.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Ordem Econômica e Desenvolvimento na Constituição de 1988, Rio de Janeiro: APEC, 1989.
SILVA, José A., Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2001.SOUTO, Marcos J. V., Aspectos jurídicos do planejamento econômico, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000.

Notas

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[1] Vale dizer que na concepção de Paulo de Barros Carvalho está-se a defender que a administração de fato deduza a regra, o comando da norma, ao invés de limitar-se à leitura fria do texto, que exatamente por isso (ser fria e desprovida de uma hermenêutica de plano principiológico constitucional) passa a não conter em si a substancialidade de justiça almejada, e deduzida em face da unicidade do sistema jurídico.
[2] RE 220.284-6 – São Paulo e ADIN 551-1 – Rio de Janeiro
[3] Humberto Ávila diz ser o princípio da proporcionalidade na verdade um postulado normativo, sustentando que se trata de uma metanorma, na exata medida em que estabelece a estrutura de aplicação de outras normas estruturas e regras. Como tal, ele permite verificar os casos em que há violação às normas cuja aplicação estruturam.
[4] Cita o Prof. Roberto Ferraz em seu artigo “Da Hipótese ao Pressuposto de Incidência – em Busca do tributo Justo” que: “Entre os gregos clássicos, a exigência de tributo permanente, isto é, diferente dos tributos extraordinários destinados às guerras pérsicas, cujo pagamento constituía elevada honra para o cidadão, configuraria a tirania, eis que ali também a imunidade dos cidadãos e de seus bens à tributação era da essência de sua liberdade
[5] Mais adiante cita Fritz Neumark que em matéria de precisão conceitual sobre determinados princípios de imposição o que se vê é a distorção por parte dos soberanos de seu conteúdo de forma a amoldar-se às suas conveniências. O texto de Neumark, entregue à comunidade científica em 1969, e isso depois de anos de interrupção na sua realização por força de convalescência do autor, remanesce atual no Brasil de hoje onde conquistas constitucionais como a progressividade, aplicável “sempre que possível” sofre mutilações de conteúdo, tal qual o aumento da CSLL das instituições financeiras, sob a alegação de ser esta atividade “evidentemente mais lucrativa” (Ferraz: 2003).
[6] O Tribunal Regional Federal da 4ª Região não mais admite a discussão, tendo inclusive editado enunciado de súmula para repelir a alegação.” SÚMULA 65 -A pena decorrente do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias não constitui prisão por dívida. DJU (Seção 2) de 03-10-2002, p.499 Rep. DJ (Seção 2) de 07-10-2002, p. 487”
[7] Com os tribunais fechando os olhos para a diferença entre lançamento contábil de desconto das contribuições dos funcionários, com a real disponibilidade em caixa de tais valores.
[8] RESP 612120 / RJ; AgRg no RESP 470961 / RS; AgRg no RESP 609085 / SC.
[9] O autor da monografia foi gerente jurídico de uma das concorrentes.
[10] O termo ampla é meramente enfático, já que ou há legitimidade ou não há. A questão de o governo alegar “alguma” legitimidade não implica em que haja qualquer legitimidade.
[11] A verdade histórica que se apurará mais adiante parece apontar para a ilegitimidade dos critérios de escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal pelo Presidente da República, bem como não se vê como possa haver a desvinculação, nos dias de hoje, da Suprema Corte, do Poder Executivo, face às peculiaridades do momento político do início do século XXI.
[12] Veja-se o caso da chamada norma tributária indutora.
[13] Teoria dos princípios. op. cit.

O Sujeito de Direitos Humanos - A Sobreposição ao Poder Estatal e a Crise da Soberania.

2005-01-13T01:59:00.000-02:00

INTRODUÇÃO
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O presente breve estudo pretende abordar a questão do sujeito de direito frente aos vários ordenamentos positivados, sua relação (do sujeito) com a existência e necessidade de uma nacionalidade e a causa dessa existência e necessidade (de uma nacionalidade) como conseqüência extrínseca de um fenômeno histórico que se está exaurindo pela evolução dos povos no sentido da transnacionalidade.
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A presente análise buscará, através do uso da razão pura, a solução teórica e científica para os fenômenos causados pela criação dogmática da suposta existência de “humanos diferentes”: orientais e ocidentais, bárbaros e romanos etc.
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Buscar-se-á demonstrar o vislumbre da falência das idéias que ensejaram o estabelecimento de modelos de identificação de diferenças qualificadoras (e desqualificadoras) de povos, na exata e específica medida da superveniente irrelevância dos aspectos territoriais e temporais em face das habilidades e capacidades humanas como recurso escasso a serem administrados ao bem de toda a humanidade.
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Demonstrar-se-á que a consciência da importância da excelência da boa distribuição das habilidades e capacidades humanas a todos irrestritamente torna vazia de importância às nações o fato de o bem desejado por um ser humano em relação a outro, onde quer que esteja, deva observar os interesses de não distribuição deste bem, por um estado ao qual este cidadão dotado de virtude (Tugend), altruísta, “pertence”.
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Sob este foco restará evidenciado que a humanidade anda a passos largos no sentido da crise da idéia de exclusiva segregação de direitos a territórios e estados, e, por fim, dar-se-á a conclusão de nascimento da idéia de transnacionalidade de direitos, que no sentido de seu avanço abrangerá cada vez mais direitos, tanto no plano internacional positivado e garantido, quanto no plano das pessoas, sujeitos de direitos, o que lhe garantirá eficácia.
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CAPÍTULO I
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1. Observações do mundo empírico.
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1.1 O Aparecimento do “outro” e a evolução de sua representação.
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Ao final da idade média, na Europa, começou a ganhar delineamentos a idéia de civilização .
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A razão da existência de uma determinada civilização era, naquele tempo, demonstrar as diferenças entre uma categoria de gentes, os bárbaros, e a outra categoria, a dos não bárbaros. Havia à época uma convicção (Überzeugung) de que, apesar das óbvias semelhanças físicas, haviam várias diferenças (em especial aquelas derivadas dos dogmatismos típicos da época) que obstavam a conclusão de possuírem aquelas duas civilizações um mesmo eidos, traço comum.
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Nesse ponto ganha contornos e limites claros o que seja um “outro” pós-mediaval ou um “outro” de outra civilização, já que surge a representação (Vorstellung) do mesmo.
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Na medida em que o conhecimento territorial do mundo avança, o corte epistemológico do conhecimento dos “novos” humanos encontrados era dado sempre pela identificação de suas respectivas civilizações (incas, maias, aborígenes etc.), os quais (humanos) eram qualificados e consequentemente categorizados, formando a cada nova civilização um novo “outro” humano identificado.
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As novas civilizações, por sua vez, tinham suas características próprias: rituais, língua, direito (recht), deveres (strenge Pflicht e weitere Pflicht) etc.
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Derivamos então para um período de conflitos entre essas civilizações, entre esses “outros” entre si , cujo objetivo desde os romanos não foi outro senão tentar comprovar a superioridade de uma civilização sobre a outra, tornando o perdedor mais uma espécie de “bárbaro” moderno, contemporâneo, pós contemporâneo etc.
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A guerra do Iraque hoje, assim como o conflito no Afeganistão , só o são sob o argumento da civilização norte-americana de que aqueles são “bárbaros” , onde a principal características dessa sua condição é a não vigência de “democracia” em seus territórios!
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Tal espiral beligerante sofreu interrupção, entre as civilizações mais poderosas, quando estas civilizações adquiriram a capacidade de extermínio total da raça humana , o que veio com o advento dos artefatos nucleares e sua produção em massa.
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A partir de então substituiu-se o discurso de conquista de controle de poder pela via direta da guerra pela necessidade de uma ordem internacional.
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E é exatamente na perda de sentido do embate que nascem várias correntes que agora, depois da 2ª Guerra Mundial, conseguem representar a humanidade como um todo supranacional, transnacional. É desta época a Declaração dos Direitos Humanos.
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1.2 História dos Direitos Humanos – uma inafastável perspectiva .
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1.2.1. Direitos Humanos na Antiguidade (dados da obra de João Baptista Herkenhoff)
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A idéia de Direitos Humanos e Direitos para toda uma humanidade não se confunde. Primeiramente porque “direitos humanos” podem ser quaisquer direitos atribuídos a seres humanos, como tais (direitos humanos), “pode ser assinalado o reconhecimento de tais direitos na Antiguidade: no Código de Hamurabi (Babilônia. século XVIII antes de Cristo), no pensamento de Amenófis IV (Egito. século XIV a. C). na filosofia de Mêncio (China. século IV a. C), na República. de Platão (Grécia. século IV a. C.), no Direito Romano e em inúmeras civilizações e culturas ancestrais ”.
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Como antes sustentado, inexistindo a concepção de unidade de uma humanidade, o estado impunha soberano suas determinações, estando os súditos de todos os estados na condição de submissão de cada qual ao seu respectivo estado. Assim na antigüidade não se conhecia o fenômeno da limitação do poder do estado. As leis que organizavam os estados não atribuíam ao indivíduo direitos frente ao poder estatal. Quando Aristóteles definiu “Constituição”, tinha diante de si esse tipo de legislação.
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Não obstante tenha sido Atenas o berço de relevante pensamento político. Não se imaginava então a possibilidade de um estatuto de direitos oponíveis ao próprio estado.
Sem garantia legal, diferentemente dos dias de hoje onde existem instituições internacionais que conseguem impor suas decisões (OMC, TPI etc.) os “direitos humanos” padeciam de certa precariedade na estrutura política. O respeito a eles ficava na dependência da virtude dos governantes.
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1.2.2. Direitos Humanos na atualidade: o “consumo interno” dos mesmos.
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Na atualidade o que se observa é uma preponderância da idéia de Direitos Humanos apenas para consumo interno. Observa-se nesses casos uma contradição inexplicável: no âmbito interno, vigoram os direitos humanos, nas relações com os países dependentes, vigoram os interesses econômicos e militares.
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Exemplo clássico foi o recente desastre na Indonésia e a atitude americana. Centenas de milhares de pessoas mortas, inclusive um número maior de americanos turistas mortos do que soldados de mesma nacionalidade no Iraque, o povo americano, através de seu presidente recentemente eleito, atuando de estrito acordo com seus imperativos categóricos, fez uma doação equivalente a metade do valor que será gasto em sua posse, e três vezes maior do que doou Michael Schumacher, um desportista!
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Sob as legítimas críticas de toda a humanidade, viu-se obrigado até mesmo o governo americano a ceder e preparar a maior operação humanitária desde a guerra do Vietnã. Justificativa: a preservação da humanidade como uma obrigação de todos os povos!
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Não se olvida porém que esse mesmo “consumo interno” enseja a declaração de guerras entre estados.
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Os mesmos interesses econômicos e militares (na relação de estados dependentes) justificam também o patrocínio da guerra, sob a bandeira de paz da ONU. Isto aconteceu, por exemplo, na Guerra do Golfo Pérsico, quando a ONU, sob a pressão das grandes potências, esqueceu seu compromisso de “proteger as gerações futuras contra o flagelo da guerra”.
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Para que tais desvios não continuem a acontecer, alguns juristas italianos (Salvatore Senese, Antonio Papisca, Marco Mascia, Luigi Ferrajoli e outros) têm defendido que uma nova ordem mundial se constitua, não sob o império dos interesses dominantes, mas tendo, ao contrário, como sujeito da História a família humana presente e futura.
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Nota-se, ainda, no interior de certas nações poderosas, onde a situação é de plena vigência dos direitos humanos, quando se trata de nacionais “puros”, o desrespeito aos mesmos (direitos humanos) quando as pessoas envolvidas são imigrantes ou clandestinos, minorias raciais e minorias nacionais . Tal fenômeno só se explica pela equivocada visão dos direitos humanos como extensão do direito local, ao invés de sua real acepção que é de aplicação irrestrita a quem nasce humano e, em relação ao ordenamento local, principiológica .
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1.2.3 A emergência do “proletariado” como força política – a ascensão da condição de súdito de um estado a ser humano de uma humanidade.
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Adoto a referência histórica de João Baptista Herkenhoff neste ponto, conforme segue:
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Ultrapassados os ideais do liberalismo, que inspirou o Estado dos proprietários, a emergência do proletariado como força política assinalou nova época na história dos “Direitos Humanos”.
Já não bastava o “Estado de Direitos”. Colimava-se o “Estado Social de Direito”.
As aspirações do proletariado encontram ressonância em alguns documentos famosos. Esses buscam ajustar o pensamento político à emergência de um novo ator social, ao lado de direitos simplesmente individuais:
a) a Proclamação das Quatro Liberdades, de Rossevelt – a de palavra e expressão, a de culto, a de não passar necessidade, a de não sentir medo (1941);
b) a Declaração das Nações Unidas (Washington, 1942);
c) as conclusões da Conferência de Moscou (1943);
d) as conclusões da Conferência de Dumbarton Oaks (1944);
e) as conclusões da Conferência de são Francisco (1945);
f) e, finalmente, o mais importante, conhecido e influente documento de “direitos humanos” da História: a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
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Esse é, em resumo, o histórico da ascensão dos direitos humanos à condição de direitos transnacionais, já que por estes documentos iniciou-se o fenômeno da submissão dos estados a um regramento internacionaol que fez de todos os súditos, de todos os estados, sujeitos de um mesmo direito e entes de uma mesma “instituição”: a pura e simples humanidade!
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1.3 A Declaração Universal dos Direitos Humanos e o “outro”
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O fato relevante quando se fala em Direitos Humanos e sujeito de direito, não sob a ótica daquele que já é sujeito, mas sob o foco daquele que pode vir a ser, é que não existe um estrangeiro, por exemplo, para este particular direito. Pode existir um estrangeiro para o estado, ou talvez seja um estrangeiro, em relação ao sujeito, que garantirá esse direito , mas não para o direito em si, que é transnacional.
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O objetivo claro e insofismável da existência da Declaração Universal dos Direitos Humanos foi dar um passo adiante no sentido daquilo que Kant diz ser o propósito da doutrina final do direito: a Paz Universal.
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Na verdade quando estava redigindo o presente trabalho cheguei a questionar a “atualidade” de Kant.
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Hoje entendo perfeitamente meu equívoco, já que em metafísica kantiana não se há falar em atualidade.
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O que ocorre com Kant, em verdade, e na minha exclusiva opinião, é a não continuidade de sua obra, já que em 1804, ano de sua morte, a finitude física, territorial, do planeta terra havia sido objeto de recente afirmação, por ele reconhecida quando abre o tópico do “Direito Cosmopolita” falando que todas as noções se acham numa comunidade no globus terraqueus. Daí porque não poderia Kant trabalhar, com a mesma profundidade que tratou outros temas, a questão da unidade da humanidade e do traço comum de todas as civilizações conhecidas , dado o fato de ser este conceito (a existência de uma totalidade de civilizações e finitude numérica das mesmas) novo para a época.
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Talvez Kant pudesse tratar de uma metafísica das civilizações e da humanidade e tal obra por certo seria de leitura obrigatória nos dias de hoje. Nesse ponto é de se lamentar uma única finitude: a do Filósofo.
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1.4 Todos os seres humanos como sujeitos de Direito Internacional
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Assim trata da matéria a Prof. Dra. Flávia Piovesan, que leciona no mestrado da PUC-PR :
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Eu começaria pela concepção contemporânea de direitos humanos, resgatando um pouco a fala do Professor Dalmo no que tange ao início da globalização e universalização desses direitos, e aqui eu salto historicamente para o pós-guerra. O pós-guerra significa, na história dos direitos humanos, a grande ruptura, e com ele nasce o grande esforço de reconstrução de uma plataforma comum de ação no que tange aos direitos humanos. A concepção a que eu me filio neste trabalho se refere a essa concepção erguida há cinqüenta anos atrás e reiterada há cinco anos na Conferência Mundial de Direitos Humanos de Viena. Então, a Declaração nasce em resposta às atrocidades, aos horrores, à barbárie do nazismo. Foram necessárias dezoito milhões de pessoas passarem por campos de concentração, onze milhões de pessoas neles morrerem - sendo que seis milhões eram judeus - para que a comunidade internacional então buscasse construir um parâmetro internacional de dignidade humana que transcendesse os regionalismos e a diversidade cultural dos povos. Quer dizer, a Declaração contém, não o máximo, mas o mínimo para uma vida com dignidade. Na realidade o pós-guerra, a Segunda Guerra melhor dizendo, significa essa ruptura, significa fundamentalmente a ruptura com a visão jusnaturalista que acreditava que, por ser pessoa, eu tenho direitos independentemente da minha raça e de minha cor, nacionalidade, condição social, religião. E ergue-se esse patamar que busca de certa maneira resgatar esse jusnaturalismo através de instrumentos do positivismo jurídico. O Professor Dalmo deu o panorama bastante preciso e claro de que a Declaração é um marco na construção do direito internacional, dos direitos humanos, é o primeiro documento e, a partir dele, outros tantos tratados têm sido elaborados: convenções a favor das mulheres, contra a discriminação racial, a favor dos direitos das crianças... Agora, na ONU, está em pauta uma convenção em prol dos defensores de direitos humanos. Quer dizer, os direitos humanos são um construído - não são um dado - são um construído histórico. E esse processo mostra exatamente isso. De toda feita, há todo esse esforço de reconstrução do paradigma dos direitos humanos e isso acaba trazendo dois reflexos fundamentais.
O primeiro deles é o repensar a respeito da soberania nacional do Estado, a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer uma relativização, uma flexibilização, na medida em que são admitidas intervenções em prol dos direitos humanos. E, além disso, a visão de que nós, indivíduos, como o Professor Dalmo ressaltava, passamos a ser concebidos como sujeitos de direito internacional. Quer dizer, há democratização do cenário internacional do qual apenas os Estados participavam, nós também passamos a ser sujeitos de direito internacional.
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Anna Yeatman também capta essa tendência em seu artigo Who Is The Subject of Human Rights , conforme segue:
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Human rights discourse, then, is not simply an ideal discourse without any purchase in the real world of states, peoples, and individuals. Like all discourses of legitimacy, it commands the high ground when the standards of legitimacy involved command wide acceptance. Contemporary human rights discourse articulates the normative historicity of a postcolonial and post Holocaust era at a time when globalism has intensified the dynamics of international migration and diasporas. Globalism has also extended the reach and scale of the market economy, to more or less extent. What Kant (1970) called the idea of cosmopolitan rights depends on individuals, peoples and states regarding themselves as belonging to a universal state of mankind (ius cosmopoliticum) (pp.98-99). Kant (1970) distinguished between (a) “the civil right of individuals within a nation (ius civitatis)”, (b) “the international right of states in their relationships with one another” (ius gentium)”, and (c) “cosmopolitan right, in so far as individuals and states, coexisting in an external relationship of mutual influences, may be regarded as citizens of a universal state of mankind (ius cosmopoliticum)” (pp. 98-99). Ours is an era when the idea of cosmopolitan right can be resisted, twisted, suppressed, and repressed, but its moral force and practical salience remain unassailable.
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O resumo então é de que é sujeito de direito o ser humano, e em se tratando de Direitos Humanos, todos são sujeitos de direito, ficando somente a expectativa de eficácia plena transnacional dos mesmos. Nesse plano, da pura eficácia, temos a expectativa de eficácia desse direito, mas não a expectativa de sermos sujeitos do mesmo, já que desde sempre, ou ao menos a partir de 1948, o somos (sujeitos).
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CAPÍTULO II
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2. O Sujeito e o Direito Cosmopolita
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Kant define o Direito Cosmopolita como sendo aquele que diz respeito à possibilidade de união das nações com vistas a certas leis universais para o possível comércio entre elas (MC Seção III §62).
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Além desse aspecto “entre nações” diz o filósofo que “não pode ser suprimido o direito de todos os cidadãos do mundo de procurar estabelecer relações comuns com todos e, para tanto, visitar todas as regiões da terra”.
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Daí deduz-se que qualquer regra que obste o estabelecimento de relações legítimas entre pessoas de deferentes nações, sob o ponto de vista da boa virtude, padece de legitimidade.
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A questão dos direitos transnacionais, como citado no Capítulo I, tal qual a OMC, o Tribunal Penal Internacional (CF art. 5º §4º), os ditames do Pacto da Costa Rica (CF art. 5º §1º) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, são na verdade princípios a serem observados numa reforma paulatina, constante em busca da paz universal.
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Assim se estabelece uma relação do sujeito desse direito com as nações, já que esse direito transnacional é a elas (nações) dirigido, e diferentemente do que antes ocorria, hoje pode ser objeto de jurisdição internacional que condenará o estado pela sua não observância. O sujeito de direito passa a sê-lo na exata medida de que surge aos estados a obrigação de cumprir normas internacionais em relação a qualquer ser humano por parte de qualquer estado.
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Sé é verdade que o súdito se submete no território do estado ao direito do próprio estado, não menos verdade é que o estado, no todo territorial (globus terraqueus) se submete, agora, ao um direito cujos sujeitos do mesmo (direito), só o são por serem simplesmente humanos e cuja observância (a esses direitos) é exigida por um órgão supranacional, observando-se que se deu o direito pela humanidade a um único humano (por exemplo o presidente do Tribunal Penal Internacional) a condenar um estado a reparação de uma violação a essa legislação (genocídio dos curdos no Iraque, ou o julgamento sobre o muro que Israel está construindo na Palestina, por exemplo).
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Sob a ótica de direitos da humanidade, indubitável que o traço comum a me tornar um sujeito desse direito é o fato de ser considerado humano, e que esse pressuposto humano (estrangeiro ou não) deve ser respeitado (na extensão dos direitos transnacionalmente garantidos a essa categoria) como pressuposto de qualquer edição de lei local, lei territorial, ou lei de um estado qualquer, sob pena de, violado o direito inerente à humanidade, ver esse estado sua legitimidade, enquanto tal (de estado), contestada por qualquer outro (estado) que respeite esses direitos transnacionais .
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Assim, é de se considerar como pressuposto do Direito Cosmopolita, hoje, a observância dos princípios transnacionais sob pena de ver-se o estado punido (em legislação agora positivada) na forma da norma internacional (no Brasil art. 5º § 4º da Constituição Federal).
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2.1 O Sujeito e sua relação com a pátria e a humanidade
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Diz Kant que “O país (territorium) cujos habitantes são seus cidadãos simplesmente com base em sua constituição, sem a necessidade de executar qualquer ato especial que estabeleça esse direito (e, assim, são cidadãos por nascimento) é chamado de sua pátria”.
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Assim, assiste ao estado, entre outros, a observância da relação da pessoa ali nascida como súdito, o direito de estimular a imigração (estabelecimento de estrangeiros - colonos), bem como o direito de banir (deportá-lo) e o direito de desterrá-lo.
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A essa idéia de direitos do estado sobrepõe-se hoje a idéia dos direitos humanos. Exemplo clássico é a recente condenação do estado iraquiano pelos vários atos atentatórios dos direitos e dignidade do povo curdo (que se tentou banir do território iraquiano), bem como responde o estado de Israel no Tribunal Penal Internacional pela ilegal segregação de palestinos em seu terrítório.
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Esse direito que se garante ao povo curdo e palestino, e que se encontra como objeto atual de tutela internacional (jurisdição internacional), vê a solução da controvérsia pelo foco da inobservância estatal de um direito coletivo, do povo curdo e de qualquer curdo, e do povo palestino e de qualquer palestino.
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Dizer que o estado não cumpriu uma obrigação a si imposta pela “humanidade ” e por ela está sendo julgado, implica em reconhecer que existe uma obrigação do estado para com todos os humanos que vivam sobre seu território (cidadãos, assim reconhecidos pelo estado, ou não), para com ele próprio (e para com os estados subscritores do contrato que mitiga a soberania em matéria jurisdicional) e para com a humanidade como um todo.
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CONCLUSÕES
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Kant estabelece a paz perpétua como objetivo final da doutrina do direito dentro dos limites da razão, bem como que essa paz perpétua somente será atingida desde que assegurada sob as leis de uma multidão de serem humanos que vivem próximos uns dos outros e, portanto, submetidos a uma constituição.
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Depois do advento da Internet a expressão próximos uns dos outros ganha definitiva dimensão mundial, atingindo todo globus terraqueus.
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As leis de uma “multidão de seres humanos” já desde 1948, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, vêm se formando e ganhando legitimidade e eficácia a ponto de a humanidade conseguir impor à maior potência econômica a obrigação de atender as vítimas dos tsunamis em um valor muitas vezes maior do que o inicialmente pretendido.
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O fato de uma potência econômica perder legitimidade para a “potência moral” de toda uma humanidade, ou em outras palavras, o fato de o estado americano abrir mão de seu poder decisório sobre suas riquezas, restando obrigado moralmente a abrir seus cofres e atender às vítimas do desastre na Indonésia, trás o indicativo do nascimento de uma outra república, sem cara de estado, e que consegue, no limiar do século XXI, iniciar um processo de sobreposição de idéias e de poder.
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Nascem os direitos dos sujeitos da Indonésia e de qualquer outra parte do mundo, de serem sujeitos do direito à assistência, à ajuda e à distribuição de víveres quando necessário, pelo simples fato de serem humanos. É o fim do “consumo doméstico” dos Direitos Humanos e por extensão, a sua eficácia cada vez mais ampliada e vinculada à idéia do simples ser humano, “desqualificado” de sua nacionalidade.
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Com vislumbrar dessa comunidade única, humana, e da paz perpétua dela decorrente, e com o fim dos estados como hoje os conhecemos e os conflitos entre suas respectivas civilizações, é certo que se torna possível e legítima uma nova evolução da humanidade.
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E sobra, então, a idéia de paz perpétua de John Lennon, de maneira simples cantada na canção Imagine, que de aparente pouca realidade jurídica, ganha, com o tempo passando, cada vez mais os contornos de uma realidade pouco utópica e que nos faz todos, indubitavelmente, sujeitos de um mesmo direito.

Assédio Moral no Trabalho

2004-12-01T14:18:00.000-02:00

Ao leitor que se deixa levar passivamente pelo discurso que aparece na mídia, acaba por escapar algumas iniciativas que teriam enorme impacto social e que acabam esquecidas nas prateleiras do Congresso Nacional.
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Refiro-me ao projeto de lei que cria o crime de Assédio Moral no Trabalho, que tem a seguinte proposta de redação:
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Artigo 1º - O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Código Penal Brasileiro, fica acrescido do art. 136-A, com a seguinte redação:
"Art. 136-A. Depreciar, de qualquer forma e reiteradamente a imagem ou o desempenho de servidor público ou empregado, em razão de subordinação hierárquica funcional ou laboral, sem justa causa, ou tratá-lo com rigor excessivo , colocando em risco ou afetando sua saúde física ou psíquica.
Pena - detenção de um a dois anos.
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Para Kant somente há sujeito de direito quando coexistirem o direito, a liberdade e uma força que garanta esse direito.
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De fato, milhões de pessoas são afetadas por “chefes” que mais se assemelham a feitores de senzalas e que através de múltiplas condutas acabam por afetar, entre outras, a saúde psíquica de seus funcionários.
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E a inexistência de proteção legal contra essa conduta que deveria caracterizar crime de mão própria infere na coexistência, no meio social, de resquícios odiosos da época da escravatura, onde tudo se podia contra aquele que com sua mão-de-obra colaborava com o enriquecimento do titular do capital.
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A necessidade de que haja a humanização da relação de trabalho, tornando o trabalhador sujeito de direito à sua saúde física e psíquica é retratada em números obtidos em pesquisa sobre a matéria, elaborada pela Dra. Margarida Barreto, médica do trabalho e pesquisadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
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Em estudo preparado em dois anos e meio de pesquisas constatou, a referida médica, que nas consultas por ela realizadas em sindicatos, as pessoas queixavam-se de males generalizados. Aprofundando suas análises verificou que 80% (oitenta por cento) dos entrevistados sofriam dores generalizadas, 45% (quarenta e cinco por cento) apresentavam aumento de pressão arterial, mais de 60% (sessenta por cento) queixavam-se das palpitações e tremores e 40% (quarenta por cento) sofriam redução da libido.
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Vale a pena transcrever quadro tabulado, originado ainda dessa pesquisa, que demonstra a maneira como o homem e a mulher respondem à provocação dos seus chefes, provocação esta que em si caracteriza o assédio moral.
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Sintomas...........................................Mulheres.........Homens
Crises de choro.....................................100.................-
Dores generalizadas................................80.................80
Palpitações, tremores.............................80.................40
Sentimento de inutilidade.......................72.................40
Insônia ou sonolência excessiva............69,6..............63,6
Depressão................................................60.................70
Diminuição da libido..............................60.................15
Sede de vingança....................................50................100
Aumento da pressão arterial..................40..................51,6
Dor de cabeça.........................................40..................33,2
Distúrbios digestivos.............................40...................15
Tonturas..................................................22,3..................3,2
Idéia de suicídio.....................................16,2..............100
Falta de apetite.......................................13,6..................2,1
Falta de ar...............................................10...................30
Passa a beber..........................................5....................63
Tentativa de suicídio..............................-.....................18,3
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À toda evidência o projeto de lei é merecedor de aprovação e seu mérito público passa a ser indiscutível em face das conseqüências sociais desastrosas da tolerância legislativa e essa prática de abusos reiterados contra funcionários que, em última suma, restam afastados do trabalho gerando um custo público ao sistema de previdência, ou são obrigados a pedir demissão, o que da mesma forma gera um imenso custo social.
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A iniciativa de lei aqui tratada deve acompanhar as premissas que levaram à edição da Lei 10.224/2001, que trata do assédio sexual, e que muitos benefícios trouxe às relações profissionais dentro das empresas. Se por um lado existe a liberdade sexual, agora muito melhor protegida pelo legislador, não menos importante é a proteção de outros atributos do trabalhador que são tão ou mais caros à sociedade e ao Estado.
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No Direito Comparado temos, na Suécia, a edição de lei específica contra o assédio moral, que restou influenciada pela fato de que naquele país estima-se que entre 10% (dez por cento) e 15% (quinze por cento) dos suicídios sejam decorrentes desse comportamento abusivo.
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Dados da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e os estudos por ela apresentados demonstram que, na União Européia 9% (nove por cento) dos trabalhadores, o que correspondem a 13.000,000 (trezentos milhões) de pessoas, convivem com o tratamento tirânicos de seus patrões.
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Tal número, em uma cultura de respeito e dignidade de padrão europeu, e adotado como referência, pode levar à conclusão de que no Brasil, onde ainda temos o trabalho formal e materialmente escravo combatido pelas DRTs, com certeza temos, ao menos, um em cada dez chefes e patrões, com padrão de comportamento inadequado e nocivo aos meios de trabalho.
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Urge que a sociedade passe a encarar essa realidade, tratando a relação de trabalho não como de venda da liberdade (dinheiro em troca de um comportamento desumano), mas sim como tratamento humano de um inegável fator de produção. Tal reconsideração legislativa dessa relação trará em benefício social e ao Estado a redução de danos psíquicos e à saúde do trabalhador e, principalmente, ensejará aumento da produtividade da mão-de-obra brasileira. Assim visto, qualquer desses fatores, isoladamente, já ensejaria a edição de lei que vedasse o assédio moral.

O dogma da lei no Brasil

2004-11-14T19:02:00.000-02:00

O que se sustentará neste estudo é a desnecessidade da lei para um sem número de casos onde hoje ela é definidora de suposta regra geral justa na legislação brasileira vigente. Mais, o suposto desse texto é a ética como premissa geral da edição de lei e, quando quebrada essa regra, de sua edição em desvio de legítima necessidade.
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Daí porque diferentemente dos demais textos aqui publicados, este é voltado para o próximo século e para uma geração de juristas que ainda não nasceu, já que o dogma da lei como meio de justiça (comum e geral) domina amplamente a formação dos atuais operadores do direito (neste contexto estou diferenciando juristas e cientistas do direito de meros operadores tecnicistas do mesmo).
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O desvio da lei (norma que seria supostamente meio de se atingir justiça), para servir a interesses específicos (não gerais) e adrede a isso a ilegítima tentativa de fazer valer a lei contra a economia, a sociologia, a matemática a física etc., fazendo implicar em verdades somente jurídicas, que são mentiras para todas as outras ciências, acabou por esvaziar tanto sua eficácia e seu valor social, como também afetando a razão de realidade da discussão acadêmica sobre seus termos positivados.
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Agravando esse fenômeno de alienação do jurista (de da própria lei) da realidade, temos a formação de juristas dissociada das demais ciências sociais. O que dizer de um jurista que escreve sobre Contribuição Social sobre Lucro Líquido e Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, mas que nunca enfrentou a tarefa de deduzir o montante do imposto e da contribuição porque nunca se exigiu dele que compreendesse um Demonstrativo de Resultado de Exercício, imprescindível para se calcular a base de cálculo dos respectivo tributos, ensinado na graduação no curso de Ciências Contábeis?
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Esse jurista vai alegar que está tudo na lei, partindo exatamente do equivocado dogma de justiça da mesma, de sua edição legítima, para justificar o motivo de poder abstrair seu trabalho do “detalhe” de ter que se enfrentar efeitos na esfera do concreto, a apuração de eventual valor abusivo, que pode ser, hoje, inversamente ao que se presume da lei, escancaradamente ilegítimo.

Do desvio de legitimidade na edição da lei

O que dizer da edição da lei que "pretendia" fazer justiça tributária e aplicar o princípio da não cumulatividade no caso do PIS e, posteriormente, também da COFINS.
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A real necessidade da edição das normas era seu conhecido efeito, o aumento da carga tributária. Era necessária a edição da norma em face do discurso que sustentava sua legitimidade? Sim em face do discurso, mais jamais se observada a intenção de majorar a carga tributária. E, ainda, note-se, a legitimidade era dita pelo governo como sendo a justiça tributária da não cumulatividade!. Qual a ética desse falso discurso? A resposta passa pela análise, sob o foco kantiano, dos imperativos categóricos pessoais dos agentes públicos que editaram a lei!
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Da necessária multicientificidade na apuração do justo.
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As multas tributárias confiscatórias, a exemplo daquelas a que se refere a ADI 551 julgada pelo STF, são exemplo da invasão da lei em matérias atinentes às ciências econômicas. Traz-se a ementa da mesma para ilustrar:
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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.
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O valor da multa a que se refere este acórdão era de até duas vezes o valor do tributo para o caso de não recolhimento e de cinco vezes para o caso de sonegação. Entendeu o Supremo Tribunal Federal, como se vê, pela violação do art. 150, IV da Constituição Federal.
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Caso outro, também julgado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 241074 / RS, tem a seguinte interpretação:

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EMENTA: TRIBUTÁRIO. COFINS. PARCELAMENTO. JUROS. MULTA DE 80% . ALEGAÇÕES DE EFEITO CONFISCATÓRIO, USURA, E DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA ISONOMIA. Alegações improcedentes, em face da legislação que rege a matéria, visto que as cominações impostas à contribuinte, por meio de lançamento de ofício, decorrem do fato de haver-se ela omitido na declaração e recolhimento tempestivos da contribuição, assentando o Supremo Tribunal Federal, por outro lado, que a norma do art. 192, § 3.º, da Carta Magna, não é auto-aplicável. Recurso não conhecido.
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A solução de não confiscatoriedade nesse último caso é, na decisão havida pelo STF, pura e simplesmente, a existência do texto da lei permitindo a cobrança.
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A diferença do aspecto racional da solução de ambos os casos, uma decisão passando pela desproporção e a outra pelo texto legal, bem indica que a lei, isoladamente, não se presta a dar solução justa a tudo. É inafastável a conclusão de que ao afirmar haver uma desproporção, reconhece o Supremo Tribunal Federal que existe uma regra não jurídica, mas econômica, de proporcionalidade e, jurídica, de razoabilidade em face do dado econômico.
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Tal afirmação é sustentada pelo Ministro Edson Vidigal do Superior Tribunal de Justiça que afirma: "O Poder Judiciário necessita de uma guinada suficiente para colocá-lo num novo rumo. Para isso são necessárias as revisões de conceitos e dos discursos (...).O Estado juiz capaz de garantir a paz, a harmonia, a convivência entre diversos grupos que possam se digladiar nos espaços da economia. E aí o Judiciário precisa ter essa consciência econômica e não apenas jurídica. Não pode ficar só no ‘juridiquês’. Nós estamos vivendo novas realidades" (notícias do STJ de 11/11/2004 - em www.stj.gov.br, consultado em 13/11/2004).
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Breve conclusão
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A própria lei tem seus limites de bem servir à sociedade. Indo além e invadindo temas de domínios de outras ciências acaba somente por ensejar desvios como permitir a conclusão de suposta justiça de aumentos tributários como o do PIS e da COFINS (que seriam mera aplicação do princípio da não-cumulatividade) de justiça de multas tributárias que são na verdade arrecadação mascarada, já que não existe punição que coloque em risco de existência o transgressor da norma (STF ADI 551).
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Estou com aqueles que defendem a ética pública como terreno comum às ciências que influem na determinação do justo, já que essa ética sim influiria de modo único um corpo de decisões jurídicas, econômicas, sociais etc. em um sentido único. Repito: não há falar-se em ética na imposição jurídica de absurdos econômicos.

1ª Revisão em 15/11/2004

Ordem Econômica e Tributação na Constituição Federal de 1988

2004-10-18T01:35:00.000-03:00

Introdução

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Dois fenômenos do mundo científico, ocorridos em uma quase simultaneidade histórica, retratados em cortes epistemológicos em planos científicos maiores, determinaram, de um lado, o estudo e consideração da imposição e cobrança de tributos como relação jurídica, marco histórico do Direito Tributário – nas palavras de Sainz de Bujanda - e não como uma relação de poder - este o primeiro fenômeno, Alemanha, 1919 com a edição do Reichsabgabenordnung - ao mesmo tempo em que o Estado passou a reconhecer – como verifica Eros Grau - a necessidade de um sistema de direção do processo econômico ordenado pelo Estado - segundo fenômeno, Rússia, 1921, com o GOSPLAN.

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Ambos os fenômenos espraiaram seus princípios por diversos sistemas jurídicos, restando adotados como importantes ferramentas para a realização de direitos da Ordem Econômica e dos respectivos sistemas tributários que são, principalmente no ocidente, culturalmente transnacionais.

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A livre concorrência ordenada é exemplo clássico do momento pós contemporâneo do cruzamento de ambos os institutos no âmbito da globalização, já que a OMC – Organização Mundial do Comércio - veda a adoção de subsídios (tributários inclusive) que malfiram uma ordem econômica agora internacional (ou transnacional, para utilizar do mesmo termo).

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Na leitura de todas as obras citadas na bibliografia do presente trabalho, em nenhuma delas se atentaram os juristas para a quase simultaneidade de nascimento dos institutos sob comento, bem como para o fato de que a existência da relação jurídico tributária, apesar de hoje ser encarada como intrínseca (e indissociável) a uma ordem econômica, na verdade, histórica e justificadamente, a precede.

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Já na divagação sobre os aspectos históricos da breve monografia que ora se apresenta vemos que os ordenamentos constitucionais tributários brasileiros foram e hoje ainda são, em regra, tratados de maneira extravagante às respectivas ordens econômicas, ou pouco se relacionando com elas, o que parece ser um equívoco quando confrontamos os efeitos da tributação na economia propriamente dita.

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O resultado disso é a hipótese, constitucionalmente possível no presente momento em que o Supremo Tribunal Federal tolera interpretações mais elásticas do poder de legislar em matéria tributária, de se buscar programaticamente a livre iniciativa, ao mesmo tempo em que com fundamento na mesma constituição se a limita ou anula (a livre iniciativa) por tributos.

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Tal limitação, em seus efeitos práticos, ou em outras palavras, no plano de eficácia do texto constitucional, implica na eventual negação completa de alguns preceitos da Ordem Econômica por força da suposta legítima aplicação de presumidamente válida imposição legal tributária.

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Enfim, depois de analisado o aspecto histórico e seus reflexos no sistema jurídico vigente, ingressar-se-á propriamente nos caracteres da Ordem Econômica e do Sistema Tributário na forma como estão em nossa atual Constituição Federal, demonstrando sua inafastável integração, ao mesmo tempo em que se fará longo e pertinente arrazoado sobre a vinculação da libertinagem tributária estatal (desvinculação de receitas, violação à ética tributária, etc.) a seus desastrosos efeitos econômicos.
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1. Da Ordem Econômica e sua indissociabilidade da tributação

1.1 Os Princípios Constitucionais Vigentes

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1.1.1 A Tipologia de Princípios Constitucionais

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A quase exauriente análise de Direito Constitucional de J.J. Gomes Caotilho é um suposto em qualquer trabalho de real caráter científico nesta seara.

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Daí porque a necessidade de tratar-se o tema, primeiramente sob o enfoque da identificação dos objetos (Ordem Econômica e tributação e seus respectivos princípios) e seu eidos, traço comum (ponto em que são indissociáveis), que permita tratá-los coerentemente dentro de um sistema filosófico das relações do sujeito (intérprete) com os objetos como ensejadoras da busca de uma verdade própria ao fim de concluir-se algo em relação aos mesmos.

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Assim, e em ordem a estabelecer uma tipologia dos princípios constitucionais, o consagrado mestre Canotilho, sob ângulo amplo e considerando o todo constitucional, considera as seguintes quatro espécies como existentes:
os "Princípios jurídicos fundamentais (Rechttsgrundsätze)", que são considerados "os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional." Exemplo desta citada espécie é o "princípio da publicidade dos actos públicos (...) princípio da proibição de excesso (...) princípio do acesso ao direito e aos tribunais" e o "princípio da imparcialidade da administração";

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os "Princípios políticos constitucionalmente conformadores", que são os "princípios constitucionais que explicitam as valorações políticas fundamentais do legislador constituinte. Nestes princípios de condensam as opções políticas nucleares e se reflecte a ideologia inspiradora da constituição." São exemplos deste específico tipo os "princípios definidores da forma de Estado: princípios da organização econômico-social, como, por ex:, o princípio da subordinação do poder econômico ao poder político democrático, o princípio da coexistência dos diversos setores da propriedade – público, privado e cooperativo – (...) os princípios estruturantes do regime político (princípio do Estado de Direito, princípio democrático, princípio republicano, princípio pluralista) e os princípios caracterizadores da forma de governo e da organização política em geral.";

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os "Princípios constitucionais impositivos" que podem ser caracterizados como sendo "os princípios que, sobretudo no âmbito da constituição dirigente , impõe aos órgãos do Estado, sobretudo ao legislador, a realização de fins e a execução de tarefas." Como exemplo podemos citar "o princípio da independência nacional e o princípio da correcção das desigualdades na distribuição da riqueza e do rendimento (arts. 9.º /d e 81.º /b). Traçam, sobretudo para o legislador, linhas rectrizes de sua atividade política e legislativa."; e,

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os "Princípios garantia" que em resumo são aqueles que "visam instituir directa e imediatamente uma garantia aos cidadãos. É-lhes atribuída uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa. Refiram-se a título de exemplo, o princípio de nullum crimen sine lege e de nulla poena sine lege (cfr. Art. 29.º), o princípio do juiz natural (cfr. Art. 32.º /7), os princípios de non bis in idem e in dubio pro reo (cfr. Arts. 29.º /4, 32.º /2)". A característica, o traço fundamental dos mesmos, é de que estes "traduzem-se no estabelecimento directo de garantias para os cidadãos e daí os autores lhes chamem ‘princípios em forma de norma jurídica’ (LARENZ) e considerem o legislador estreitamente vinculado na sua aplicação."

A citação da tipologia supra, desde já é necessário dizer, busca a provocação do raciocínio da possibilidade de não uniformidade do tipo do princípio quando analisado determinado preceito constitucional em face dos diferentes subsistemas jurídico-constitucionais. Em outras palavras quer-se afirmar que um princípio, como o republicano (art. 1º da CF), que é um princípio político constitucionalmente conformador resta, após confrontado em face do Sistema Tributário Nacional, como regra e garantia consubstanciada no direito à isonomia (jurídica), então repetido no art. 150, II da CF.

Esta imbricação dos princípios é verificada na doutrina de Roque Carrazza:
"A lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade. Melhor expondo, quem está na mesma situação jurídica deve receber o mesmo tratamento tributário. Será inconstitucional – por burla ao princípio republicano e ao da isonomia – a lei tributária que selecione pessoas, para submetê-las a regras peculiares, que não alcançam outras, ocupantes de idênticas posições jurídicas"

Em outras palavras, pode-se deduzir uma tipologia, na forma pretendida por Canotilho nesta passagem, analisando-se de forma abstraída (contexto gramatical puro) um determinado texto constitucional. Nada obsta - acredito que mesmo em face da maneira e limites colocados pelo mui digno autor português - que se desloque a identificação, dentro dessa tipologia, de um determinado texto constitucional quando se confronta este com uma situação do mundo fenomênico em que de fato outra interpretação não existe que não a da existência de um comando, o chamado "princípio em forma de norma".

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Em hipótese, portanto, conceber a possibilidade de a Secretaria da Receita Federal, em face de uma isenção geral concedida por lei, poder estabelecer a esta (lei) critérios restritivos subjetivos através de "instruções normativas" nada mais é do que, antes de negar a isonomia (entre os iguais desta hipotética lei), negar a república e reconhecer ao responsável pela edição do regulamento competência equivalente a de um tirano para legislar, impor comandos e estabelecer obrigações.

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Essa breve divagação sobre a tipologia proposta por Canotilho e sua flexibilização faz-se necessária quando mais adiante estudar-se-á a indissociabilidade propriamente dita da tributação (e todos os seus princípios) da Ordem Econômica constitucional brasileira vigente..

Feitas estas primeiras considerações parte-se para a análise dos princípios propriamente ditos, e seu contexto científico ideológico.

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1.1.2 Princípios Constitucionais da Ordem Econômica
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Na atual Constituição, fruto da retomada da democracia e promulgada em 1988, a Ordem Econômica tem seus ditames preestabelecidos no Título VII.

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O artigo 170 da Constituição, primeiro deste título, estabelece os princípios da Ordem Econômica, nos seguintes termos:

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Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
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A simples leitura o artigo já traz em si claramente a programaticidade dos princípios quando analisados em face de uma predictiva Ordem Econômica que restou almejada pelo constituinte.

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Mas antes é de se observar a relativização dogmático-científica destes princípios.

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Digno de registro por toda doutrina é o temperamento dos princípios da Ordem Econômica, já que se não pode tomar em termos absolutos, por exemplo, entre outros, o princípio da livre iniciativa, sob pena de retrocesso histórico ao liberalismo puro que tão caro preço cobrou das sociedades em que de maneira pouco pensada foi adotado.

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Sobre o assunto assim leciona o Prof. Dr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

"O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pela da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa, corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada, restringe-se com o princípio da função social da propriedade."
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Seguido a esse temperamento temos, ainda, os caracteres ideológicos que informaram o texto constitucional, observando José Afonso da Silva, de maneira pertinente, que "não aqui, como no mundo ocidental em geral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição não é senão uma forma econômica capitalista, porque ela se apoia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada (art. 170)".
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Note-se que esse viés ideológico da apropriação privada dos meios de produção pela iniciativa privada teve maior contundência após a promulgação da Constituição de 1988, já que somente em 15/08/1995 através da EC 08 de houve a flexibilização do monopólio das telecomunicações e em 09/11/1995 através da EC 09 houve a quebra do monopólio do petróleo e gás natural. Além desses dois nichos de mercado houve a quebra de monopólios menores, mas não menos importantes, como o da navegação de cabotagem (que na verdade foi uma abertura de mercado) e da distribuição de gás canalizado pelos estados.

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Esse contexto de abertura de mercado e redução de monopólios indica o desejo de um ambiente de livre competição, típico do capitalismo.

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Daí porque podemos afirmar, em síntese bastante para esse tópico, que temos no Brasil uma Ordem Econômica capitalista, limitada ao fundamento de valorização do trabalho humano e que tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

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Aqui já se torna evidente a colisão entre os princípios da Ordem Econômica e alguns comandos constitucionais de tez financeiro tributária, como por exemplo o desvio, através da DRU - Desvinculação das Receitas da União - de verbas públicas afetadas a determinações específicas (sociais sem qualquer sobra de dúvida) e que deveriam restar aplicadas de modo a cumprir a sua função de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna.

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Pergunte-se ao motorista de caminhão parado, com uma ponta de eixo quebrada, na época das chuvas, entre Pontes e Lacerda (MT) e Vilhena (RO), se sua existência é digna e se seu trabalho está sendo valorizado quando é obrigado a entrar dentro dos buracos da estrada, com água até os joelhos para tentar consertar seu veículo, depois de ter pago os impostos embutidos no combustível que serviriam exatamente para tapar aquela "armadilha" de meio de caminho que o governo deliberadamente deixa de "desarmar".

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Daí porque se afirma, já no presente ponto desse estudo, que a indissociabilidade da tributação da Ordem Econômica está, em grande parte, associada ao fato de que ao negar-se vigência aos princípios do Sistema Tributário Nacional, inclusive por disposições inconstitucionais constantes dentro da própria Constituição, como a DRU supra, que retira recurso dos reparos das estradas, está-se literalmente abandonando no plano fático, como acima citado, Rondônia e Acre, através de seu desligamento da malha rodoviária, inviabilizando, por completo, a existência da aplicação dos princípios de uma Ordem Econômica constitucionalmente prevista para estes estados da federação, já que sequer podem imaginar poder serem iguais em direitos.

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1.1.3 Princípios do Sistema Tributário
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O Direito Tributário brasileiro, enquanto sistema jurídico, tem por característica peculiar a previsão em Constituição, de maneira minuciosa, de sua estrutura.

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Naquilo que diz respeito especificamente aos princípios temos que estes se encontram de maneira menos concentrada, textualmente, na seara tributária, em comparação com disposto no art. 170 da CF que diz respeito aos princípios da Ordem Econômica.

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A leitura do art. 150 da Constituição Federal (que não é o cerne único a ditar princípios do Sistema Tributário) deixa claros os motivos de tal verificação no detalhamento da matéria, levado às minúcias, e que impede, de fato, que se dê concisão única topológica ao texto constitucional.

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Por força desta específica peculiaridade – o minucioso tratamento jurídico de seus conceitos - a dogmática na esfera do Direito Tributário brasileiro hoje encontra-se razoavelmente desenvolvida sob o foco científico.

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Tal desenvolvimento, porém, não garante ao Sistema Tributário constitucionalmente previsto prestígio no meio social, por força da dissociação desse subsistema jurídico do que fora desejado pelo constituinte como um todo e, em especial - nas palavras de James Marins – "à política fiscal no que se refere a incorporação indispensável de conceitos jurídicos que devem informar as formulações político-econômicas e suas extraordinárias conseqüências jurídicas e, portanto, sociais".

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O que ocorre é exatamente inverso ao que deveria ser já que os conceitos jurídicos que se incorporam informam as formulações político-econômicas de modo a inviabilizar (conseqüência jurídica das formulações) o exercício de várias atividades econômicas.

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Quer-se dizer com isso que, vistas as conseqüências sociais, deduz-se, por esse ângulo, que o sistema tributário não se vem prestando a de maneira integrada aos demais ditames constitucionais perseguir qualquer bem comum.

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E tal relação entre os princípios tributários e uma realidade econômica são confirmados a doutrina de Fritz Neumark.

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"Son aplicables a todos los "sectores" de la economia financiera pública de un país (tal vez incluso al sector parafiscal) y com independencia del grado de desarrollo económico, o bien su ámbito de aplicación debe limitarse por una u outra consideración?
Estrechamete relacionada com la naturaleza de los principios de la imposición se nos apresenta la cuestión de los fines a los que puede o debe servir el establecimiento de unos princpipios de la imposición
(...)algunos de estos pricipios persiguen la salvaguarda de intereses espefificamente fiscales, otros tratan de asegurar, al menos primariamente, los derechos de los contribuyentes,cualquiera que sea su justificación, y finalmente un tercer grupo es de naturaleza político-económica.(g.n.)"
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Solicitando uma divagação ainda mais profunda sobre o tema prossegue James Marins sobre o assunto:

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"Por outro modo de dizer, é possível afirmar que sem filosofia tributária não se produz conceitos adequados de política fiscal e de política jurídico-fiscal o que não contribui para o aperfeiçoamento da legislação, o que, finalmente, desprestigia a ciência jurídica, obrigada a trabalhar com uma matéria prima legislativa univocamente tida como caótica por sensível ausência de cimento filosófico, o que deságua em uma tumultuada foz social."
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À toda evidência nosso Sistema Tributário, de dogmática tão apurada e cientificamente evoluído, vem sendo malferido de modo a amoldar-se aos mais injustificados fins. Diz-se injustificado pois, por exemplo, a Desvinculação das Receitas, a serem aplicadas onde bem entender o governo, nada mais significa no silogismo inverso em aplicar em algum lugar não desejado pelo povo que, em um sistema de democracia representativa, votou e aprovou um orçamento.

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Com tais colocações e fundamentos entendo ter posto os elementos necessários sobre os princípios tributários e sob o foco de suas relações com os princípios da Ordem Econômica, de modo a viabilizar, mais adiante, a clara demonstração da indissociabilidade de ambas.

2 A Indissociabilidade na Doutrina
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2.1 Em Fritz Neumark

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Sobre a indissociabilidade é claro o autor:
"(...)En lo que sigue analizaremos unos postulados de imposición que afectan al proceso económico, concretamente a la estabilidad – aproximada – de las macromagnitudes más importantes: valor monetario (nivel de precios) y empleo, por una parte, y – relativamente – creciente y "satisfactorio" crecimiento económico, por outra. Que la política fiscal puede e debe preocuparse por la realización de estos dos objetivos es algo que la teoria financiera no reconoció hasta hace aproximadamente una generación y la politica financiera hasta 1946 ("Employment Act" de los Estados Unidos)."

É nos fins da existência de um Sistema Tributário que Fritz Neumark identifica a vinculação da Ordem Econômica à tributação. Tratarei de alguns deles de modo a, sem esgotar o assunto nele próprio, o que implicaria em redigir algo com uma profundidade não desejada pela presente monografia, trazer ao presente breve estudo hipóteses que indicam a necessária indissociabilidade de uma Ordem Econômica de seu respectivo Sistema Tributário.

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2.1.1 Políticas Estruturais Econômicas e Tributação
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É necessário, segundo o autor, que se busquem medidas fiscais relevantes para a política de estruturas, e cita o exemplo de redistribuição fiscal de rendas e de patrimônio.

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Nesse ponto os efeitos práticos no Brasil deixam clara a inversão dos efeitos estruturais desejados pelo constituinte de 1988, causada pelos equívocos de desvirtuamento do Sistema Tributário Nacional.

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Passados dezesseis anos da promulgação da Constituição Federal pouco ou nada se fez em termos de efetiva utilização dos meios fiscais para que se redistribuisse a renda historicamente concentrada nas mãos de poucos.

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Depois da leitura de alguns vários autores para a realização do presente trabalho, outra não é minha conclusão que não a deriva da nau tributária nacional que vive errante e sem sequer vislumbrar como destino a redistribuição da renda ou qualquer dos princípios constitucionais, entre eles os da Ordem Econômica.

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2.1.2 Tributação e Planejamento Econômico – Estabilização e Política de Emprego.
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O autor considera, ainda, o sistema tributário integrado à política de estabilização econômica de curto e médio prazo, aí incluída a política de emprego, bem como a política de crescimento, esta de longo prazo. Quer ele significar que existe um planejamento a ser cumprido e que o fator tributário é tratado inerentemente ao planejamento. Tal assertiva é absolutamente lógica na exata medida em que para o atingimento dos objetivos financeiros de curto, médio e longo prazo, necessários a suportar o todo planejado, outro não seria a atitude que não considerar um montante (possível) a ser arrecadado.

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Trazendo essa assertiva à realidade brasileira teríamos que não existe o cumprimento de qualquer planejamento, já que os sucessivos aumentos de impostos de maneira desvinculada a um novo projeto de governo, servindo simplesmente para cobrir déficts, somente vem a denotar a situação de descontrole das finanças públicas e a impossibilidade de se propor um novo "contrato social" (para citar um instituto de Hobbes) para cumprimento de um suposto planejamento.

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2.2 Em James Marins
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Em verdade o mui digno professor da PUC-PR escreveu sobre Política Fiscal. Mas o texto resta focado indiscutivelmente na realidade fiscal-econômica pelo que útil ao fim de dar respostas ao problema da indissociabilidade da Ordem Econômica da tributação nas Constituições Brasileiras.

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Diz o Prof. Dr. James Marins, em seu artigo Política Jurídico-Fiscal:
"A tributação opera no entorno econômico do indivíduo (microeconomia) mas também – e principalmente - de toda sociedade, já que influencia decisivamente a política de preços, de empregos e a balança comercial (macroeconomia).
As manifestações do fenômeno tributário se infiltram nos mais elementares fatos e negócios da vida privada ou das relações com o Governo. O fluxo de riquezas, internamente considerado ou na relação entre estados soberanos, também se vê profundamente atingido por medidas tributárias. A chamada extrafiscalidade é um poderoso agente regulador utilizado pela política econômica. As opções políticas fiscais também interferem na distribuição de riqueza interna e podem favorecer ou bloquear determinadas atividades, drenar recursos de uma para outra atividade econômica, estabelecer subsídios tributários ou barreiras tarifárias. Promover investimentos públicos aqui ou acolá. A tributação é fenômeno hiperestático, privado e público, individual e coletivo, microeconômico e macroeconômico, sociológico e ético, político e jurídico."
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Tais considerações levam ao inafastável ponto de que os efeitos da tributação devem ser medidos, planejados e considerados sob o foco dos princípios constitucionais. Considerar a tributação como só mais um instrumento de descumprimento de arrecadação, desvinculada de suas funções sociais constitucionais nada mais é do que institucionalizar o retorno à situação de pagamento de tributos como uma relação de poder e não mais uma relação jurídico tributária onde se considera os limites legais e constitucionais para justificar a imposição.

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3. Conclusões
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A quem verifique um resultado final da eficácia dos princípios constitucionais do Sistema Tributário Nacional e da Ordem Econômica, de maneira integrada, (e outra não seria, empiricamente considerada a eficácia, já que no meio das ciências econômicas é absolutamente impossível dissociar a tributação da micro e macroeconomia) é de se perguntar se se pode falar em justiça tributária independente da expectativa de justiça de uma Ordem Econômica.

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Viu-se em Fritz Neumark que não existe um fim único – arrecadador - da tributação, e tal lição longe de ter sido aprendida no Brasil leva a exemplos bizarros de mal aplicação da função arrecadadora. Tomemos um dos exemplos ocorridos: a União federal "mera arrecadadora" da Cofins e da CSLL, cujos recursos são, em tese, destinados à Seguridade Social, sob a justificativa de "perda de arrecadação" provocada pela correção da tabela do imposto de renda aumentou a contribuição social sobre o lucro, na forma prevista pela Medida Provisória nº 22 de 08 de janeiro de 2002. Tal fato implicou na mais clara confissão de que a União não destina tais recursos ao INSS e isso nada mais é do que ignorar a existência de uma Constituição Federal. Essa é, na forma aqui provada, a situação de descaso tributário da União para com qualquer princípio, seja ele da Ordem Econômica ou mesmo tributário. Daí decorre a conclusão que no Brasil a única função do aparato tributário é arrecadar o maior valor possível para ser distribuído desvinculadamente (desviado das suas afetações legais) pelo Poder Executivo.

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No Brasil, em termos de "imposição tributária", acredito eu sinceramente seja incapaz o governo de planejar, programar ou "raciocinar" mais de ano, na forma preconizada por Fritz Neumark (quando fala de política de curto, médio e longo prazo) como inerente a uma política econômica. Daí decorre a conclusão que se há alguma política no Brasil essa é desconhecida da maioria e o pior, não é retratada em um orçamento, já que este não é cumprido por ter suas verbas desvinculadas.

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O Prof. Dr. James Marins trata dos efeitos de uma política fiscal equivocada e sua repercussão no meio econômico. Tem-se daí a explicação do desemprego, da situação da saúde pública, do caos na segurança pública, que vive na visão de alguns uma guerra civil não declarada, das universidades públicas que como trote no curso de engenharia adotam a reforma das suas instalações pelos calouros e a vergonhosa situação das estradas, na forma como dito e citado em tópico acima. Daí conclui-se que o Poder Executivo arrecada, utilizando como legitimação a própria Constituição Federal, mas nega vigência à mesma quando perquirido sobre suas responsabilidades em face da vinculação das receitas, do cumprimento das funções sociais constitucionais, e em especial quanto a sua obrigação para com a programaticidade dos Princípios da Ordem Econômica, que quando colocados em face do orçamento (lei específica a dar cumprimento à norma programática) deixam de ser programáticos e passam a ensejar a aplicação do art. 85 da CF.

Lauro arthur Guimarães de Sá Ribeiro - em 18 de outubro de 2004 (1ª versão)

Da extinção da punibilidade penal-tributária quando do pagamento do tributo depois do recebimento da denúncia.

2004-09-10T11:46:00.000-03:00

Não é segredo a qualquer operador do direito que a Secretaria da Receita Federal atua de braços dados com a Polícia Federal na repressão aos casos de sonegação fiscal.

Ocorre que não é todo uso de aparato policial que encontra amparo moral e constitucional na cobrança de débitos. Note-se daí a expressa dicção constitucional que proíbe a prisão por dívidas.

Não se quer aqui dizer que o tipo penal da sonegação fiscal seja inconstitucional. Longe desse raciocínio. O que se pretende contraposto é o uso efetivo do aparato policial para a cobrança de inadimplentes não criminosos e o citado dispositivo da Carta Magna que proíbe a prisão por dívidas.

Que se não diga que o raciocínio aqui desenvolvido é teratológico frente à jurisprudência. O Ministro Sepúlveda Pertence, em recente manifestação sobre os termos da Lei 10.684/03 afirmou que "a nova lei tornou escancaradamente clara que a repressão penal nos crimes 'contra a ordem tributária' é apenas uma forma reforçada de execução penal".

E a comprovação definitiva de que se está usando o aparato criminal para cobrar são os expressos termos do art. 9º § 2º da Lei 10.684/93, que determina:

"Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."

Tal dicção que em uma ótica apressada-equivocada com os termos do REFIS poderia levar a crer que se aplica somente aos casos do parcelamento não o é em verdade, dado o que dispõe o art. 5º, XL, da Constituição Federal, que determina a aplicação da lei mais benéfica.

Daí porque o Supremo Tribunal Federal apreciando o dispositivo vem entendo da seguinte maneira:

HC - 81929/RJ - EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo. Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei Federal 10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento de tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tributário.

Assim sendo conclui-se que, diferentemente do que vem decidindo os Tribunais Regionais Federais ao presente tempo, se extingue a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90 e 168-A e 337-A do Código Penal pelo pagamento dos tributos devidos, mesmo que tais valores não sejam objeto de parcelamento e/ou tenham sido quitados após o recebimento da denúncia.

A inconstitucional anti-seletividade como "regra sem princípio" no ordenamento jurídico brasileiro.

2004-09-06T17:06:00.000-03:00

Dizem que a “sabedoria popular”, na minha opinião uma espécie de reflexo do inconsciente coletivo, é insuperável quando na sua simplicidade mostra aquilo que de fato é (Parmênides).
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Havia acabado de discutir com Regiane Binhara Esturílio a seletividade na maneira posta na Constituição Federal (ela acabara de redigir dissertação sobre a matéria) quando escutei os versos de uma popularíssima música de Zeca Pagodinho que questiona: "Você sabe o que é caviar? Nunca vi nem comi eu só ouço falar..."
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Dada a colocação sobre o caviar, e ante minha curiosidade, achei subsídios na dissertação de minha colega que acho pertinentes para discussão pública sobre a matéria.
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Verifica-se da TIPI que a alíquota das conservas de peixes, caviar e sucedâneos é de 5% (posição 16.04) ao passo que a alíquota para a água é de 15% (posição 22.01). A inversão axiológica naquilo que diz respeito à seletividade, comparados estes dois itens, é flagrante!
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Antes parasse a inversão por aí. Casos outros de flagrante anti-seletividade são a comparação do caviar com malte de grãos e cereais (posição 11.07 e mesma alíquota de 5%), cacau e suas preparações (posição 18.06 e mesma alíquota de 5%) e preparações para bebidas – refrigerante e cerveja (posição 22.20 e alíquota de 27% e 40%).
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Tomando por amostra as comparações acima (que fiz em primeira análise por força do ponto de partida da supracitada sabedoria popular e da manifestação artística mencionada) o exegeta já teria seriíssimas dificuldades em ver cumprido o princípio ou regra da seletividade (conforme o entendimento) prevista constitucionalmente.
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Ocorre que para além desse caso, temos outros, ainda mais graves, na legislação, que põem por terra a mínima intenção de entender presente o cumprimento da seletividade por parte do governo federal. É o caso específico da comparação da água (alíquota de 15%), já citada, com a lagosta (posição 0306 com alíquota de 0%), cogumelos e trufas (posição 0712.30.00 com alíquota de 0%), foies gras (posição 0207.34.00 com alíquota de 0%), bem como a alíquota zero para diamantes (posição 71.02), alíquota de 10% para alimentos de cães e gatos (posição 2309.10.00) e cartuchos para pistolas (posição 71.13).
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Portanto, sob a ótica do governo federal, seria essencial que o povo comesse lagostas, foies gras, cogumelos, trufas, desse colares de diamantes, alimentasse seu cão com alimento industrial e utilizasse uma pistola, do que tomasse água! Ou seja, um verdadeiro e escancarado absurdo.
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Traduzamos, então, todos esse fatos em termos jurídicos.
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Tem-se que a doutrina discute, e muito, sobre determinadas disposições constitucionais, tentando “encaixar” raciocínios que permitam concluir por ser uma determinada dicção constante da Constituição Federal uma regra ou um princípio. Tal é o caso da seletividade.
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A colega que me emprestou a dissertação para pesquisa, que citei ao começo do presente divagar, conclui ao final da mesma ser a seletividade uma regra (com o que concordo), do que se conclui, também imediatamente, que todas as inversões vistas na legislação federal e que citei acima são flagrantes ilegalidades que ensejam imediato reparo sob pena de ficarmos suportando seqüentes aumentos da COFINS (sobre a qual não incide a regra da seletividade, mas é um ícone dos aumentos de carga tributária em 2004) em detrimento do aumento de um sem número de alíquotas de produtos não essenciais que estão à alíquota zero (ou próxima de 0%) em nossa legislação tributária.
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São fatos como esses que bem demonstram a completa perda de foco tributário do governo, que opta por criar a sua própria “idéia pública de essencialidade”, qual seja, quanto mais essencial o produto, mais essencial é que se cobre tributo sobre ele.
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Daí porque com razão, sobre a essencialidade, Zeca Pagodinho, que nunca viu, só ouviu falar sobre o caviar.

A Ordem Econômica e a sua indissociabilidade da tributação nas Constituições Brasileiras (1934 - 1967).

2004-08-22T19:30:00.000-03:00

Em referências bibliográficas colhidas para a consecução do presente trabalho pudemos observar que a primeira referência constitucional sobre ordem econômica veio retratada na Constituição de 1934.

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Esta Carta Magna trouxe o tema econômico em destaque já em suas primeiras linhas. Cita o documento: “(...)os representantes do povo brasileiro, pondo a nossa confiança em Deus, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para organizar um regime democrático, que assegure à Nação a unidade, a liberdade, a justiça e o bem-estar social e econômico, decretamos e promulgamos a seguinte Constituição (...)”.

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O artigo 115 deste mesmo estatuto político dispôs que “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.”

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Em sede de estabelecimento dos ditames constitucionais pertinentes, estabeleceu regras e princípios a serem observados, dentre eles normas atinentes ao monopólio (art. 116), o fomento ao desenvolvimento do crédito (art. 117) e da produção (art. 121, a nacionalização dos bancos (art. 117), das minas e jazidas minerais (art. 119 § 4º) e o estímulo à formação de colônia agrícolas em áreas empobrecidas (art. 121, § 5º).

Naquilo que dizia respeito à tributação a ordem econômica foi influenciada por meio de várias disposições que ora influenciavam a demanda agregada e ora inferiam em estímulo a determinadas atividades à época de interesse do constituinte, onde se previu, por exemplo, a não tributação dos combustíveis produzidos no país para motores de explosão (art. 17, VIII – afetou a demanda agregada) a imunidade dos estabelecimentos particulares de educação, gratuita primária ou profissional, oficialmente considerados idôneos (art. 154 – afetou indiretamente a demanda agregada através da redução do custo da prestação do serviço), a intervenção para a defesa contra os efeitos das secas nos “Estados do Norte” que obedecia a um plano sistemático e permanente, ficando a cargo da União, que devia aplicar, com as obras e os serviços de assistência, quantia nunca inferior a quatro por cento da sua receita tributária sem aplicação especial (art. 177 – que inferia em incentivo, fomento público e planejamento da atividade econômica), dentre outros outros dispositivos.

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Getúlio Vargas por sua vez, dando um novo matiz à questão da Ordem Econômica, fez constar da Constituição Federal de 1937 uma tese alinhada aos ideais liberais que permeavam o momento econômico internacional, estabelecendo em seu artigo 135 que:

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"Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.

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Ocorre que a efetiva intervenção no domínio econômico se dava por vias indiretas, já que nessa mesma mesma Constituição Federal foi criado o Conselho da Economia Nacional, a quem cabia um poder de veto de fato, já que seu parecer favorável era condição de admissibilidade do processo legislativo, a forma do art. 65 daquela Carta, conforme se vê:
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Art 65 - Todos os projetos de lei que interessem à economia nacional em qualquer dos seus ramos, antes de sujeitos à deliberação do Parlamento, serão remetidos à consulta do Conselho da Economia Nacional.
Parágrafo único - Os projetos de iniciativa do Governo, obtendo parecer favorável do Conselho da Economia Nacional, serão submetidos a uma só discussão em cada uma das Câmaras. A Câmara, a que forem sujeitos, limitar-se-á a aceitá-los ou rejeitá-los. Antes da deliberação da Câmara legislativa, o Governo poderá retirar os projetos ou emendá-los, ouvido novamente o Conselho da Economia Nacional se as modificações importarem alteração substancial dos mesmos."

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Em matéria tributária a intervenção de fato e direta do chefe de governo era dada pela proibição contida no art. 64 da iniciativa de lei pelo parlamento nesta matéria, o que se via pela seguinte dicção:

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"Art 64 - A iniciativa dos projetos de lei cabe, em princípio, ao Governo. Em todo caso, não serão admitidos como objeto de deliberação projetos ou emendas de iniciativa de qualquer das Câmaras, desde que versem sobre matéria tributária ou que de uns ou de outras resulte aumento de despesa.
§ 1º - A nenhum membro de qualquer das Câmaras caberá a iniciativa de projetos de lei. A iniciativa só poderá ser tomada por um terço de Deputados ou de membros do Conselho Federal.
§ 2º - Qualquer projeto iniciado em uma das Câmaras terá suspenso o seu andamento, desde que o Governo comunique o seu propósito de apresentar projeto que regule o mesmo assunto. Se dentro de trinta dias não chegar à Câmara a que for feita essa comunicação, o projeto do Governo, voltará a constituir objeto de deliberação o iniciado no Parlamento."

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Este período entendido por uma maioria da doutrina como ditatorial se estendeu até a promulgação de maneira democrática da Constituição Federal de 1946, que no seu artigo 145 sobre a ordem econômica estabeleceu que esta “deve ser organizada conforme os princípios da justiça social, conciliando liberdade de iniciativa com a valorização do trabalho humano.”

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Nesta Carta, como instrumentos governamentais de intervenção, houve previsão da possibilidade de monopolização de determinada indústria ou atividade pela União (art 146), a repressão ao abuso do poder econômico (art. 148), dentre outros.

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Neste mesmo estatuto havia previsão de uma política fiscal que veio talhada em diversos pontos do texto constitucional, e que trouxe reflexos na ordem econômica, conforme podemos ver nos preceitos citados:

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Art 15 - Compete à União decretar impostos sobre:
I – (...)
§ 1º - São isentos do imposto de consumo os artigos que a lei classificar como o mínimo indispensável à habitação, vestuário, alimentação e tratamento médico das pessoas de restrita capacidade econômica. (g.n.)
§ 2º - ...
§ 4º A União entregará aos Municípios, excluídos os das Capitais, dez por cento do total que arrecadar do imposto de que trata o nº IV, feita a distribuição em partes iguais e aplicando-se, pelo menos, metade da importância em benefícios de ordem rural.

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Art 169 - Anualmente, a União aplicará nunca menos de dez por cento, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nunca menos de vinte por cento da renda resultante dos impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino.

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A hipótese da influência do dispositivo contido do artigo 15, parágrafo primeiro, supracitado, na ordem econômica, pode ser provada pela verificação do aumento da demanda agregada, que é efeito da redução de custo e, decorrentemente, preço final dos produtos básicos, servindo aos fins de prover a população de produtos básicos e essenciais[1], bem como os dispositivos contidos no art. 15 e 169 são forma expressa de promover o fomento estatal às atividades rural e de ensino.

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Com o golpe militar de 1964, que levou à nova Constituição Federal de 1967, veio nova redação sobre a matéria aqui discorrida cujo cerne encontra-se no art. 157, que transcrevemos:
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"Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:
I - liberdade de iniciativa;
II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana;
III - função social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre os fatores de produção;
V - desenvolvimento econômico;
VI - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
§ 1º - (...)
§ 8º - São facultados a intervenção no domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei da União, quando indispensável por motivos de segurança nacional, ou para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais.
§ 9º - Para atender à intervenção no domínio econômico, de que trata o parágrafo anterior, poderá a União instituir contribuições destinadas ao custeio dos respectivos serviços e encargos, na forma que a lei estabelecer.
(...).

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Nasce aqui, em sede constitucional[2], a CIDE - Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, que é a mais eloqüente prova histórica constitucional da tributação como instituto indissociável da ordem econômica no sistema jurídico brasileiro.

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Visto sob o aspecto histórico os efeitos da CIDE (arrecadação e aplicação pública dos recursos) não são novos. O que de fato erigiu-se à bem jurídico constitucionalmente tutelado é a afetação de determinados recursos arrecadados ao custeio dos respectivos serviços e encargos que seriam destinados a organizar setor que não pudesse ser desenvolvido com eficiência no regime de competição e de liberdade de iniciativa.

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Esta constituição, tal qual as demais que a antecederam, estabeleceram o uso da tributação como item intrínseco ao planejamento econômico através do estabelecimento de isenções e destinações específicas (afetações) de valores arrecadados em prol de um desenvolvimento programado.

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Ao fim desta resenha histórico-constitucional, temos que desde o início do século XX, no Brasil, temos uma ordem econômica prevista constitucionalmente cujos anseios, princípios e regras que se fizeram constar das sucessivas Cartas Magnas brasileiras, sempre se fizeram acompanhar do elemento da tributação como ensejador da consecução de seus fins, seja através da viabilização do aumento da demanda, seja através de fomentos públicos. Entende-se, assim, que bem demonstrada resta a tributação como elemento indissociável da ordem econômica desde que uma ordem econômica veio erigida à doutrina constitucional[3].

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[1] Numa primeira leitura do texto cheguei a comparar este instituto com o da seletividade que se incorporou à Constituição de 1988. Tal raciocínio pode encontrar subsídios na dissertação de mestrado de Regiane Binhara Esturílio, cuja defesa se deu na PUC-PR na recente data de 10 de agosto de 2004, que muito bem diz da não vinculação à capacidade contributiva (já que ricos e pobres comprarão arroz e feijão, ambos essenciais) mas sim à essencialidade do bem. Neste ponto vê-se da Constituição de 1946 que a isenção era dada ao artigo, e não à pessoa que o utilizaria ou consumiria.
[2] O Supremo Tribunal Federal em 1957 já havia julgado casos sob a expressa dicção de contribuição de intervenção no domínio econômico – RMS 3386, Rel. Ministro Edgard Costa, j. 02.01.1957, tendo por base jurídica os Decretos-Leis 4.382, de 1.942, e 5.998, de 1943.
[3] Não se quer aqui dizer que antes desta época não era a tributação dissociada da ordem econômica. O que se afirma aqui é que há a determinação de uma ordem econômica com limites jurídicos constitucionalmente postos a partir da Constituição Federal de 1934, que se pode então raciocinar e interpretar como parte integrante de um mesmo sistema jurídico ao qual pertence a tributação.

Do lançamento por homologação

2004-08-07T18:14:00.000-03:00

Com o devido perdão do que acredito ser uma maioria dos tributaristas nacionais e de praticamente toda a jurisprudência, ouso divergir sobre a maneira como vem sendo juridicamente interpretado o “lançamento por homologação”. O inconformismo cinge-se, exclusivamente, ao objeto que deve ser considerado para fins de homologação de um determinado lançamento.
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O raciocínio que se coloca é de grande simplicidade. Pela gramatical leitura do art. 150 do CTN não se homologa lançamento algum por força de remessa de documentos ou informações! O que se homologa é o lançamento quando existente pagamento!
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Veja-se da redação do art. 150 do CTN:
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“O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade administrativa, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.”
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Portanto a atividade "assim exercida" e homologada é o pagamento. Correto seria falar-se em lançamento por homologação do pagamento, mas jamais homologar o lançamento da remessa de documentos com informações (DCTF, GFIP entre outros) quando tal não implica na atividade “de pagamento... assim exercida pelo obrigado”.
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Consideremos então este específico raciocínio e vejamos como ele é muito mais coerente com o nosso sistema tributário:
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a) Diz o art. 142 que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento.
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A jurisprudência criando “a homologação de não pagamento” entende que a remessa da DCTF e GFIP é lançamento, que enseja a inscrição em dívida ativa e execução. Tal raciocínio vem sendo espancado diuturnamente ante a inexistência de ato privativo da autoridade fazendária, a violação do artigo 142, mas também deveria estar sendo objeto de impugnação pelo argumento de ato impossível, já que inexistindo pagamento, e sendo impossível homologar o que não existe, como falar-se em lançamento impossível por homologação do que não existe?
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b) O problema da contagem do prazo prescricional.

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Os tribunais não conseguem sequer conviver com o atípica figura jurídica que criaram. É uma espécie de efeito Frankenstein aplicado ao sistema tributário brasileiro. Explico.
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Ao admitirem que existe lançamento por parte do contribuinte, que pode ensejar a execução, dizem não correr prazo prescricional enquanto pode ser interposta a execução (quebra do raciocínio jurídico), e defendem que o início do prazo prescricional conta do fim do prazo de cinco anos para a homologação (do que não foi pago!!!).
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Seria coerente sim, homologar o que fora pago, lançar de ofício o que entende não pago, dentro do prazo de decadência, e efetuado este lançamento, e inscrito em dívida ativa, iniciar-se a contagem do prazo prescricional.
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Em outras palavras, a distorção criada, acima citada, é a tentativa de salvação nacional criada dentro das Cortes para, em contraponto à ineficiência do fisco, que não consegue lançar o tributo em cinco anos e (começar) a cobrar em mais cinco, tentar dar solução de continuidade financeira ao Estado Brasileiro.
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Depois de dez anos labutando na área jurídica, e em especial na área tributária desde o ingresso na pós-graduação, pela primeira vez pude ver um Desembargador Federal começar a tentar consertar o desvio aqui citado e votar no sentido de que se é então lançamento, como dizem os tribunais, então que se conte o prazo prescricional da apresentação da DCTF e da GFIP. Vale a menção à existência deste julgado:
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Acordão Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO
Processo: 200271060008260 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 06/04/2004
Fonte DJU DATA:12/05/2004
Relator(a) JUIZ DIRCEU DE ALMEIDA SOARES
Decisão A TURMA, POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A).
Ementa EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. ART. 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.569/77. DCTF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A regra do art. 5º do DL nº 1.569/77 resta afastada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, norma de hierarquia superior.
2. Nos casos em que o contribuinte comunica a existência de obrigação tributária, como na DCTF e na GFIP, o crédito fiscal é exigível a partir da data do vencimento, podendo ser inscrito em dívida ativa e cobrado em execução, independentemente de qualquer procedimento administrativo.
3. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, não há mais falar em prazo decadencial, incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN.
4. Decorridos mais de cinco anos entre a data da entrega da declaração e a citação da Executada, correto o reconhecimento da prescrição do crédito tributário.
5. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor executado, em consonância com o disposto no art. 20, § 4º, do CPC e com os precedentes desta Turma.
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c) o problema da contagem do prazo decadencial.

Em voto proferido na Apelação Cível 2002.72.06.000063-9, reconhece o Desembargador Wellington Mendes de Almeida a impossibilidade de considerar lançamento sem pagamento, conforme segue:

"...O fisco tem o prazo de cinco anos a contar do ano seguinte àquele em que o contribuinte deveria ter realizado o pagamento, para efetuar o lançamento de ofício, consoante o art. 173, I. Constituído definitivamente o crédito tributário, possui mais cinco anos para cobrar judicialmente a dívida.

Assim, quando o contribuinte deixa de antecipar o pagamento, mesmo entregando a DCTF ou a GFIP, não será caso de lançamento por homologação, porque não há o que ser homologado" (fls. 06 do voto condutor).

Neste ponto temos a mais absoluta coerência dos ditames do art. 150 do CTN, que exige, minimamente haja algum pagamento a ser homologado. Não havendo pagamento o prazo decadencial, para o lançamento, então, é regido na forma do art. 173, I do CTN, pois se trata de lançamento de ofício. Esta é, sem dúvida, a única saída possível.

Por estas breves considerações, que me parecem bem mais coerentes com aquilo que tenho visto na jusrisprudência, e nos respectivos fundamentos doutrinários dos acórdãos que a estão formando, tenho para mim que devem ser revistas algumas das premissas que embasam a interpretação que conclui pela existência da hipótese de lançamento por homologação quando inexistente pagamento.

Direito Tributário e "Penal" – O instituto da pena de morte aplicado às empresas.

2004-07-21T12:46:00.000-03:00

No já distante 10 de dezembro de 1948 a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas adotava a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Entre eles, como não poderia deixar de ser, estão o direito à liberdade, à vida e à segurança.

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O momento do pós-guerra era propício ao reconhecimento de direitos humanos, principalmente ante o sofrimento civil generalizado, causado pela guerra, que trouxe uma dura lição contra a beligerância, e o salto qualitativo nas relações civis internacionais causado pelo sentimento universal de que a solução de convívio comunitário entre países e respeitoso aos seres humanos melhor atendia aos anseios de todas as nações.

Os embriões da Comunidade Européia vieram logo após este momento, tendo como fruto, hoje, as estáveis relações entre nações antes ferrenhas inimigas nos fronts de batalha.

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De lá para cá todas as nações passaram a minimamente tentar observar tais direitos, e isso se reflete em todas as legislações, sendo argumento contundente em qualquer tribuna legislativa ou judiciária mundo afora.

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Tais direitos conferidos às pessoas físicas, em muitos países são adaptados tacitamente à espécie e conferidos às pessoas jurídicas, e a provocação desse texto é, exatamente, esse raciocínio.

Em países civilizados, em que pese a diferença evidente de uma pessoa física e uma pessoas jurídica, bem se compreende a importância social de ambas (física e jurídica), e com a “vida” delas se ocupa a legislação.

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Note-se que a pessoa jurídica, enquanto parte inafastável do meio econômico, tem importância fundamental na ordem social, já que é ela que produz, em sua grande maioria, os bens industriais necessários às pessoas físicas, e neste específico ponto a recíproca é verdeira dado o fato que da mão-de-obra também depende a sociedade empresária. Trata-se de uma "simbiose" econômica onde a vida de uma certamente depende da vida da outra. (Por óbvio que não estamos falando da pré-história, onde nesta simbiose, que hoje se afirma existente e necessária, era sequer cogitada)

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Feita esta breve equiparação de importâncias sociais e economicas, entremos no raciocínio inferido pelo título do presente artigo e, com o perdão daqueles que entendem pela pouca tecnicidade ou acientificidade das metáforas, efetuarei um produtivo abuso das mesmas.

Comparemos uma empresa em dificuldades e seu direito ao regular exercício de atividade econômica a um paciente numa UTI e o respectivo direito à vida desse indivíduo.

Não há como se afastar o raciocínio de que muitas vezes a fiscalização do INSS e SRF pode ser comparada à figura de uma pessoa armada que adentra à " UTI " atirando contra os "pacientes".

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Multas confiscatórias aplicadas pelos fiscais quando a empresa que passa por dificuldades tenta se reerguer são, muitas vezes, a “pá de cal” que falta para enterrar qualquer legítima tentativa de exercício socialmente responsável de atividade econômica pela empresa.

Nesse ponto, da verificação pelo administrador da aplicação de sanções insuportáveis (aqui tratada como uma pena de morte à sociedade empresária) vale o instinto de preservação da "vida humana" do empresário, que então passa a desviar valores para garantir a sua sobrevivência pós-quebra, fazendo com que a empresa, que já está na "UTI", passe a apressar seu passo em direção ao encerramento das atividades demitindo empregados, não pagando tributos, ante a evidência de quebra iminente, adotando, aos olhos de terceiros, uma atitude deliberada de suposta “irresponsabilidade social”.

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Em verdade, como demonstrado, o nexo de causalidade entre a situação de quebra da empresa e um fato que lhe dá causa está indiscutivelmente na aplicação da "pena de morte" pelo governo, que ao extrapolar de suas obrigações políticas, mediante a proposição legislativa, adoção e aplicação de multas absurdas (inobservando a capacidade contributiva da empresa e a vedação à confiscatoriedade) acaba por retirar as condições de "vida" da empresa.

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Fossemos fazer uma comparação, e transmudando o dinheiro em sangue, estaria o governo a cobrar em impostos e multas mais "sangue" do que o "paciente" (empresa) pode produzir. E estando o "paciente" na "UTI" e precisando de "sangue", entra o governo cobrando o principal da dívida (retirando o pouco sangue existente) e ainda querendo o que o "paciente" não tem (a multa)! Intimado então o "moribundo" na "UTI" e não tendo "sangue" a dar, aciona a “justiça” para arrancar o que lhe é devido, sendo que o "paciente", então, terá que pagar, ainda, os honorários advocatícios!

É ou não uma pena de morte?

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Dizer que nossa constituição não protege a pessoa jurídica contra a “pena de morte” é uma inverdade face aos valores constitucionais vigentes.

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É mais fácil ao intérprete ver escrito “pena de morte’ como uma vedação, na forma do art. 5º, XLVI, que se refere obviamente à pessoa física, (apesar de ali não estar escrito “somente à pessoa física”), do que realizar esta mesma interpretação quando lê o art. 150, IV, da Constituição Federal em relação às pessoas jurídicas.

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Toda a doutrina que se constrói vê este dispositivo sob o foco dos eventuais abusos (aliás, afirmam os estudiosos diuturnamente ser abusivo cada aumento da carga tributária), sem que se atente ao foco dos efeitos.

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E a operacionalização da defesa do direito à "vida" da empresa, sob o foco dos efeitos (um deles muitas vezes a falência, ou morte, de uma sociedade empresária), é de difícil solução legal (não existe critério claro para o juiz segurar a mão do carrasco), já que uma perícia em processo judicial pode até chegar à conclusão de que a empresa não terá caixa para pagar um determinado valor de multa e falirá, mas ao juiz falta critério para poder, então, arbitrar multa de menor repercussão.

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Há muito tempo um julgado do STF RE 81.550 (julgado em 20 de maio de 1975), previu a confiscatoriedade da multa moratória tributária quando superior a 30%, mas, como aqui sustentado, sem critérios claros a determinar "parâmetros jurisprudenciais" de arbitramento.

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Note-se que ao defender o foco dos efeitos não se está a sustentar antiga corrente doutrinária que defendia a influência econômica no direito como causa de interpretação do justo. O que se defende, sim, é a injustiça, frente a dispositivo constitucional (150, IV), das falências, por exempo, caso a caso. O fato econômico, que meramente verifica em caráter exauriente o injusto, é simplesmente o número de falências e a eventual estagnação da economia ou seu pouco crescimento.

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Em suma, vemos um governo que sequer pensa nas empresas menos favorecidas, tratamento idêntico dispensado às pessoas físicas também quase-esquecidas que estão na fila do SUS, durante a madrugada, e que vão acabar na UTI dos hospitais conveniados, e que proporciona boas condições de vida a uma pequena parcela rica da "população de pessoas físicas", tal qual faz o BNDES quando da concessão de seus fartos e bilionários empréstimos às pessoas jurídicas.

A representação fiscal para fins penais nos crimes previstos pela Lei 8.137/90.

2004-07-14T11:09:00.000-03:00

O presente texto diz respeito à atitude equivocada do fisco brasileiro de invariavelmente utilizar o aparato policial/criminal para cobrar tributos.

Tal se dá pela remessa da chamada representação fiscal para fins penais após a finalização da fiscalização e enquanto pendente recurso administrativo que impede lançamento definitivo.

Por óbvio que sem lançamento definitivo não há falar-se na persecução penal dos delitos dos arts. 1º a 2º da Lei 8.137 (sonegação fiscal) que são classificados inequivocamente como de resultado.

A violação dita acima se sustenta pelos seguintes argumentos.

A Lei 9.430/96, estabelece ao contribuinte o direito líquido e certo ao devido processo legal antes da representação para fins penais, senão vejamos:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

A obviedade do teleos pretendido pelo legislador, no sentido da proteção ao contribuinte contra a coação do Estado enquanto aquele (contribuinte) exercer seu direito à ampla defesa no processo administrativo fiscal, salta aos olhos com clareza ímpar.

Tal norma, dita dirigida aos funcionários do fisco e a eles estabelecendo clara vedação, traz em si uma proteção legal inequívoca ao contribuinte, direito seu, de não se verem divulgados os seus dados fiscais para o Ministério Público antes que se tenha certeza fiscal do quê divulgar, bem como de que se efetue a devida verificação, na esfera administrativa, do quantum devido (se devido), antes do eventual pagamento.

Vale ressaltar que este teleos é reforçado quando verificamos que o parágrafo único da mesma norma faz expressa menção à proteção do contribuinte para que este, depois de verificado o efetivo quantum devido, exerça direito outro, previsto na Lei 9249/95, na forma que segue:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Ocorre que ao interpretar-se o termo “pagamento do tributo”, constante do art. 34 supra, não há outra conclusão possível que não o “pagamento do tributo” legalmente devido, o que é diferente de “pagamento de tributo” dito devido pelo fiscal da SRF.

É fato, portanto, que só será apurado o tributo definitivamente devido após procedimento administrativo e decorrente lançamento definitivo, sendo que o valor que a receita pretende pago raramente resiste a uma impugnação pormenorizada dos elementos que deve conter. Tal fato é ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pela improcedência da ADIN 1.571, cujo acórdão foi publicado em 30/04/2004.

Sob esse fundamento, não se imagina como dentro de um mesmo sistema legal possam conviver direitos de mesma hierarquia que se anulem ou que se cassem mutuamente. E disto decorre, interpretando-se o direito brasileiro, como um todo indivisível na sua aplicação, a impossibilidade de deduzir-se não pagamento de algo indevido, e um crime decorrente da supressão de um tributo sem que haja sua constituição através do devido e definitivo lançamento.

Em sede de interpretação integrativa-teleológica de ambos os dispositivos legais supracitados (art. 34 da lei 9.249 e art. 83 da Lei 9.430), expressamente vinculados, vê-se que o legislador busca a proteção ao contribuinte e a seu constitucional direito de defesa contra eventuais delírios da autoridade fazendária que, no afã de muito arrecadar, usa a máquina estatal em detrimento dos direitos constitucionais, coagindo os contribuintes através do uso do aparato policial/criminal.

Para livrar-se da coação e ver extinta a punibilidade (exercício do direito previsto no art. 34 da Lei 9.249/95), antes da denúncia, estaria obrigado o contribuinte, então, a efetuar o pagamento de qualquer valor indicado pelo fisco, fosse ele justo ou não.

De outra banda não se imagina como se pode entender o que seja o tributo a ser pago, senão o efetivamente devido.

E, finalmente, dizer que é a SRF que indica o tributo devido é uma heresia jurídica, já que a lei está acima do fisco e não o contrário.

A falácia do crescimento econômico sem investimento.

2004-07-13T17:50:00.000-03:00

Quando na graduação de direito na PUC-PR, e aproveitando um daqueles intercâmbios universitários, acabei por conhecer a University of Chicago, de onde saem, dizem, expoentes da economia mundial.

Vendo aquela babel acadêmica, aos meus vinte anos me perguntava se algum dia conseguiria realmente compreender o que se pensava ali.

A vida, com suas voltas, acabou me presenteando com aulas dadas pelo professor Antônio Carlos Porto Gonçalves, doutor e mestre em economia pela University of Chicago. No primeiro contato - a primeira aula - ao tomar consciência do currículo do mestre, lembrei da impressão que havia tido em Chicago e já me imaginei não entendendo a matéria.

Era um MBA em Direito da Economia e da Empresa, no ISAE/FGV – unidade da Fundação Getúlio Vargas no estado do Paraná – e o mestre, mostrando sê-lo, desceu de um pedestal acadêmico robusto e veio ao encontro dos advogados, fazendo-se entender, e talvez tenha dado uma das melhores aulas de economia para não economistas que já presenciei. Fazer compreender as bases, conceitos ditos matemáticos, mas profundamente imersos em fatores sociais foi, e para aqueles que absorveram para a vida as suas aulas, ainda é, o maior mérito daquele professor que daqueles instantes, que esperados comuns, tornam-se únicos em nossa formação.

Vejo hoje (13.07.04) o jornal Valor Econômico e, após o almoço, cai-me à mão a revista Veja de 28.01.2004. Li cuidadosamente as reportagens, dos vários índices que demonstram a “retomada do crescimento” da economia, juntamente com outras notícias da FIESP sobre o uso da capacidade instalada da indústria, beirando os 90% em alguns casos. Lembrei-me da aulas do professor Porto, e mais claramente o gráfico do crescimento econômico, onde o mestre bem demonstrou que inexiste crescimento sem investimento na capacidade de produzir e deduzi a inconsistência (talvez mentira) econômica do dito crescimento. A Veja, que citei acima, afirma que em média são 152 dias de espera para abrir uma empresa no Brasil, 10 anos para encerrá-la; que o Brasil tem a 63ª justiça mais lenta do mundo. Aí me vem a mente a seguinte questão: podemos crescer? Parece-me que não.

Aos que acreditam nessa falácia pré-eleitoral de crescimento consistente sem investimento, lembro que pela primeira vez (ainda antes do “crescimento”) as filas de acesso ao Porto de Paranaguá atingiram 100 quilômetros, nesta safra 2003/2004, e que havia 63 navios aguardando para efetuar a operação portuária nesse tempo.

A burocracia é a mesma, a justiça não mudou, os banqueiros continuam lucrando nas costas e no esforço de trabalho alheio, impedindo os investimentos deste país, e os cegos eleitores (com meu perdão aos concidadãos) também continuam os mesmos.

Crescimento econômico é matéria de esforço nacional, conscientização de “bandidos e mocinhos”, é fazer crer que vale à pena investir na produção tirando o dinheiro da especulação.

Ver alguém investindo nesse meio ambiente (justiça, burocracia e bancos) é como deduzir a química orgânica, sem o carbono (talvez, diriam os políticos!).

Da decadência na hipótese de Lançamento de Débito Confessado (LDC)

2004-07-01T14:59:00.000-03:00

Da identificação do que seja o LDC - Lançamento de Débito Confessado.

Para que se determine, em primeiras linhas, a relevância do tema tratado, tem-se que o “Lançamento de Débito Confessado (LDC) é o documento constitutivo do crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social” , na forma do art. 654 da IN/INSS 100/04.

Neste primeiro momento é importante salientar que se não deve confundir o LDC com a figura próxima do “LDCG - Lançamento de Débito Confessado em GFIP”. A diferença entre ambos é a fonte da informação. No LDCG, como o próprio nome diz, as informações são colhidas na GFIP. No LDC as informações podem ter outras fontes que não a GFIP. A justificação da existência de ambas as figuras é, entre outras, a diferenciação da hipótese de lançamento e por óbvio a maneira de contar-se o prazo decadencial.

Identificado nosso objeto de estudo, a LDC, passemos à abordagem da contagem do prazo decadencial para efetuar-se o lançamento.

Nota-se que o INSS, entendendo equivocadamente pela inaplicabilidade do CTN – Código Tributário Nacional, à matéria, entende pela possibilidade de efetuar o lançamento através de LDC observado o prazo de 10 anos, este constante do art. 45 da Lei 8.212.

Da aplicação obrigatória do CTN enquanto lei geral (CF art. 146, III), ao caso dos LDCs.

Inicialmente é de se verificar que muito se discutiu na doutrina sobre ter ou não a contribuição previdenciária natureza tributária . Várias dissertações de mestrado abordaram o assunto, sendo a de autoria do Prof. Roberto Catalano Botelho Ferraz, Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo – USP, excelente referência em argumentos sobre a matéria.

A tese que acabou recepcionada na jurisprudência, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal , após a devida análise da doutrina, é a da submissão das contribuições previstas no art. 195 da CF ao comando do art. 146, III, “b” da CF.

Assim, excluídos os itens relativos ao art. 146, III “a”, quais sejam “a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”, devem as contribuições submeter-se às normas gerais previstas no Código Tributário Nacional naquilo que diz respeito à “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

Reproduzo o comando constitucional:

Art. 146. Cabe à lei complementar: I – (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)

Das normas constantes do Código Tributário Nacional sobre lançamento aplicáveis ao caso do LDC – a contagem do prazo decadencial.

Por óbvio que a contagem do prazo decadencial para efetuar-se o lançamento passa pelo entendimento da espécie de lançamento aplicável ao caso ora em discussão e se ele de fato ocorreu.

Neste ponto diferem substancialmente o Lançamento de Débito Confessado (LDC) e o Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG)

Enquanto que do LDC verificam-se débitos não inscritos em GFIP, no LCDG somente estarão listados débitos já informados pelo contribuinte. Daí porque o primeiro (LDC) claramente não é hipótese de auto-lançamento ao passo que o segundo (LDCG), conforme a corrente doutrinária adotada, pode ser. Tal fato infere na diferença da contagem dos prazos decadenciais.

No LDC, nosso tema aqui tratado, por não ter havido qualquer hipótese que se entenda subsumida ao conceito legal de auto-lançamento, não há falar-se em homologação ou não do que está sendo lançado. Quando lavrado, indubitavelmente deverá obedecer o prazo máximo de 65 competências (cinco anos mais a competência referente ao 13º salário), em obediência ao dis posto no art. 173 do CTN.

Mas a prática do INSS, e neste ponto vale a advertência aos operadores do direito que bem devem analisar o resultado das fiscalizações, é que o INSS coloca à mesa do empresário uma LDC com o prazo de 10 anos, conforme acima citado, como se pudesse supervenientemente lançar débito já atingido pela decadência! Daí a cautela ao assinar tal documento.

Se a matéria de lançamento e sua decadência naquilo que diz respeito às contribuições é reservada ao Código Tributário Nacional, jamais poderia o artigo 45 da Lei 8.212 ter deferido prazo maior a autoridade previdenciária, sendo portanto inconstitucional. Nestes termos a Argüição de Inconstitucionalidade 2000.04.01.09228-3 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Em uma breve incursão à história jurídica veremos que, antes da Emenda Constitucional nº 8, da anterior Constituição Federal de 1967, quando as contribuições eram tidas como de natureza tributária e o art. 173 do CTN vigia com a mesma redação que se vê atualmente, a decadência era qüinqüenal na forma de inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal (que aplicavam exatamente este dispositivo do CTN).

Daí não se entende como as contribuições podem ter voltado à sua natureza tributária, a partir da CF de 1988 e, face ao que impõe o art. 146, III “b” da atual Constituição Federal, entender-se pela aplicação de um prazo decenal para a decadência previsto em lei ordinária(!!!) que fere de morte prazo previsto em lei complementar.

Em suma, um verdadeiro absurdo admitir-se o vilipêndio do CTN na matéria.

Apesar de inexistir decisões transitadas em julgado sobre esta matéria, já existem processos judiciais que visam anular LDC lavradas com o prazo de dez anos, acompanhados por este subscritor, sendo que tão logo venham decisões definitivas analisando o caso pretende-se trazer nova análise sobre a matéria.

The Human Rights - Slavery through tax and interests in Brazil.

2004-06-22T14:43:00.001-03:00

What would be the relation between the Universal Declaration of Human Rights and a Tax system? That is the question I’ve made myself when I read that that “No one shall be held in slavery or servitude; slavery and the slave trade shall be prohibited in all their forms”.
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Is there any difference between working to receive no money, and working to receive a money that goes 38% for the government, that tolerates the banks to charge another 13% a month as interests (much more than 100% a year)?
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Examples of what happens in Brazil:

The public universities, that are for free, have their installations damaged, there are routes that are being blocked by the justice because offer no safe transit conditions , but the government created two taxes: one of them charges tax from the royalties of foreign companies (that are sent outside Brazil) and another from the fuel, both to resolve the universities (researches) and roads problems. None of them gets to its destiny.

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Another fraud that victimized the Brazilian people was a tax that is still charged, that was created to solve the health system problems. From every money income of a bank account the government charges 0,38%. This tax is the same for very rich, and very poor people, making no difference between them. This is a money that must be used at the healthcare system but never gets there.

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The companies’ owners in Brazil have a serious risk to use the administrative procedure to defend their companies against a mistake from the Tax Department. Before the final administrative appeal, what means in Brazil no formal tax to be charged, the tax department sends documents to the Brazilian Federal Police, that initiates a formal criminal procedure against the businessman that is charged of tax deviation. The only way to avoid that is to ask a federal judge to stop this irregular use of the police to intimidate the taxpayer. In Brazil this crime depends on the result, and not only the formal incidence. So, if during the administrative procedure there is no formal tax, how can the tax department demand the payment?
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Another example that makes clear the slavery tax system in Brazil is the fact that when you ask to pay the tax in installments the interests maybe higher than the installment worth every month and the consequence is: the debt increases every month becoming unplayable. And the government to be sure that the taxpayer will pay forever the installments, simply suspends the criminal procedures while you are paying. If the debt is forever, the taxpayer will have a possible criminal procedure against him forever too.

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One more. Lula´s government, through CAPES (state institution to support research and help people on their masters and PhD programs) simply stopped paying all the researchers from ACAFE (Santa Catarina State Institute to help post-graduate students), justifying that as a necessity of reviewing the programs. All people that were in the middle of their projects got without money to go ahead. The government said they need to be hard on money controlling. At the same time Lula renew the gardens of the Brazilian’s presidents house making a red star in the middle of it (the symbol of his party), and also, he is buying a new airplane from Airbus Industries for him.
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Many ACAFE researchers in a internet group said they are quitting the programs and some of them will leave Brazil (one of them is going to Cuba!!).

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That is important to be said in a language that everybody understands, not to think Brazil is a country without slaves. We are all slaves here, because we pay a tax that is used to pay the debts of the government only to the banks and creditors, as a "priority" comparing to the social debt that is never observed. More 90% of the people work only to eat and to have a simple roof to sleep, and less than 10%, receive this money to waste, many times outside Brazil.
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When a president stops spending tax money to help its researchers, professors at the universities, to spend tax money in gardens, it’s because his garden, in his sole opinion, is much more important for that.

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The XXI century slave is a new slave. Works only to survive, not to live. The presidents, interests chargers, prime ministers and other people that doesn’t work, continuous the same. Power and money together, and people working for them.

Os conceitos e a responsabilidade ao filosofar.

2004-06-13T20:34:00.000-03:00

Ao perguntarmos sobre o conceito de justiça a qualquer vivente racional, teremos como expectativa, também racional, de resposta, a soma de diversos fatores que corresponderão aos valores de proteção intrínsecos e próprios do instinto de autopreservação de quem responderá a indagação.

Valores de proteção próprios, instinto de autopreservação?! Sim, é exatamente isto que será ouvido pelo interlocutor. Qualquer estudo de cunho científico sobre a evolução do homem revelará sem muito esforço lógico que o poder de num primeiro momento emitir sons, e logo em seguida (milhões de anos) falar e desenvolver a linguagem, tem estreitíssima relação com o instinto de sobrevivência e autopreservação do ser humano e que faz parte daqueles transmitidos de pais a filhos através das gerações de maneira silenciosa, e no ponto aqui referido, talvez pouco explorado pelo Direito.

Daí porque não concluo de outra forma que não todos os conceitos dados serem informados (talvez alguns viciados), por elementos extra científicos e intrínsecos daquele que formula o conceito, o que retira do mesmo qualquer perspectiva da aplicação irrestrita a toda uma coletividade. Testar esta hipótese, observada a consciência histórica, é de uma facilidade ímpar: os americanos no intuito de defender sua pátria leram o conceito de justiça adaptado a lógica de atacar qualquer país em cujo qual um do povo fosse um terrorista procurado, pouco importando se para achá-lo tivessem que invadir uma pátria outra e matar milhares de inocentes. A justificativa da invasão (e da justiça da mesma) foi exatamente o instinto de preservação (da vida, do capital ou do poder ou de qualquer outro bem que satisfaça as necessidades de vida de quem justifica esta novel idéia de justiça).

Fácil constatar, portanto, que a conceptualidade em que se desenvolve o filosofar já sempre nos possui, da mesma forma em que nos vemos determinados pela linguagem em que vivemos.

O pressuposto aqui citado, dentre outros, faz parte daqueles que devemos considerar para concluirmos pela responsabilidade e honestidade do pensamento. Tal consciência deve acompanhar todo o filosofar responsável, colocando os costumes de linguagem e de pensamento que se formam para o indivíduo na comunicação com o seu mundo circundante diante do fórum da tradição histórica, da qual todos nós fazemos parte.

A questão do exemplo dado, longe de esgotar a crítica sobre a conceptulização, deixa às claras a idéia de Vico, a quem aprendi a admirar, de que tanto as nações, quanto os sábios, vivem a falácia de afirmar (conceptualizar) que tudo quanto o que sabem é mais antigo do que o mundo. Tal reverberação dos conceitos antigos, justificando os novos, nada mais é do que o empréstimo das premissas alheias para as conclusões próprias, o que muitas vezes não se justifica historicamente, em face da impropriedade das premissas históricas das premissas utilizadas, para o momento de desenvolvimento dos conceitos próprios, muitas vezes desenvolvidos centenas de milhares de anos depois. (no direito a Lei da XII tábuas ou o Código de Hamurabi como justificadores do direito atual).

Poderia prosseguir indefinidamente na análise de vários aspectos “esquecidos” da razão humana, que preguiçosamente deixa-se convencer por motivos de motivos que não mais existem, concluindo coisas cada vez menos reais, e criando a ilusão à ciência, de que se está a desenvolver, contínua e progressivamente, uma determinada instituição social, como o Direito, por exemplo.

Les concepts et la responsabilité du philosophe

2004-06-13T20:26:00.000-03:00

Quand on demande son concept de la justice à une personne rationelle, nous nous attendons rationellement à une réponse correspondant à la somme de divers facteurs qui correspondront aux valeurs de protection intrinséques et propres à l'instinct d'autopréservation de celui qui répond.

Valeurs de portection intrinséques et propres à l'instinct d'autopréservation ?! Oui, c'est exactement ce qui sera entendu par l'interlocuteur. N'importe quelle étude d'inspiration scientifique sur l'évolution de l'Homme révèlera sans grand effort logique que la capacité, tout d'abord d'émettre des sons, puis (des millions d'années après) de parler et de développer un language, sont étroitement liées à l'instinct de survie et d'autopréservation de l'être humain. Cet instinct faisant partie de ce qui est transmis de père en fils à travers les générations de façon silencieuse. Et ceci a très peu été exploré par le Droit.

C'est pourquoi je ne peux pas conclure autrement qu'en affirmant que l'ensemble des concepts donnés sont remplis (parfois corrompus) d'éléments non-scientifiques et intrinsèques de ceux qui ont formulés ces concepts, ce qui en retire par là même une quelconque perspective d'application sans restriction à toute une collectivité. Tester cette hypothèse à la lumière de l'histoire, est d'une facilité déconcertante : sous prétexte de défendre leur patrie, les amércains lisent le concept de la justice adapté à la logique d'attquer tout pays dont un des habitant serait un terroriste recherché, peu impotre si pour le trouver il est nécessaire d'envahir un autre pays et de tuer des milliers d'innocents. La justification de l'invasion (et de la justice correspondante) était exactement l'instinct de préservation (de la vie, du capital ou du pouvoir ou de quoi que se soit qui satisfait les nécessités de la vie de celui qui justifie cette nouvelle idée de la justice).

Il est pourtant facile de constater que la conceptualité dans laquelle la philosophie se développe est un vase clos dans lequel nous sommes plongés. De même, nous nous voyons déterminés par le language dans lequel nous vivons.

Ce présupposé, de relativisation des concepts, entre autres, fait partie de ceux que nous devons considérer pour conclure de la responsabilité et de l'honnêteté de la pensée. Une conscience de celui-ci devrait accompagner tout philosophe responsable, mettant les coutumes de language et de pensée qui apparaissent à l'individu dans la communication avec son monde environnant devant le forum de la tradition historique, du quel nous faisons tous parite.

La question de l'exemple donné, loin de conclure la critique sur la conceptualisation, rend claire l'idée de Vico, celui qui apprend à admirer, qu'il soit une nation, ou qu'il soit un savant, voit le mensonge qu'est d'affirmer (conceptualiser) que tout savoir est plus ancien que le monde. La réutilisation de concepts anciens, justifiant les nouveaux, n'est rien de plus que l'emprunt des prémisses d'autrui pour ses propres conclusions, ce qui bien souvent ne se justifie pas historiquement, car les prémisses historique des prémisses utilisées sont impropres au moment du développement de nouveaux concepts, lesquels souvent développés des milliers d'années plus tard. (en droit, la Loi des XII tables ou le code Hamurabi sont utilisés pour justifer les lois actuelles).

Nous pourrions continuer indéfiniment l'analyse des différents aspects "oubliés" de la raison humaine, qui parresseusement se laisse convaincre par des arguments d'arguments qui n'existent plus, menant à des conclusions chaques fois moins réelles, et créant l'illusion pour la science, que nous sommes en train de développer, continuellement et progressivement, une institution sociale déterminée, comme le Droit, par exemple.

Jean Pablo Coudrete, student at Toulouse University and a good friend, helped me with the French version.

O veredicto do metodologismo anti-retórico da modernidade

2004-06-11T14:52:00.000-03:00

É de rara beleza (Hegel) o processo de aprendizado. A adição de conhecimento ao conhecimento e o reprocessamento de idéias e dogmas próprios, ocorridos em ambientes propícios a tanto, como por exemplo o silêncio de bibliotecas ou salas de estudo, mais fizerm pela humanidade do que qualquer outra atitude paracientífica.

Quando se fala em ciência vem à mente do interlocutor o método de pesquisa empregado desde a antiga igreja para provar seus milagres, buscando com este também tornar evidente e justificar, em pleno século XXI, hipóteses estampadas e decantadas em projetos de pesquisa ditos pertencentes ao moderno e ao contemporâneo.

Forte na imposição deste método, de também óbvia influência cartesiana e que se dogmatizou no seio acadêmico, impôs-se um foco único de pesquisa, aproximadamente matemático, estritamente vinculado às ciências naturais, assaz utilizado de maneira desastrada nas ciências sociais.

Você que está agora lendo este texto diria: mas e a avaliação laureada das pesquisas jurídicas realizadas nas melhores universidades, centros de excelência no país? (uma premissa matematizada, do fim da avaliação na palavra do avaliador) ao que eu, ouvinte não impregnado desta formação responderia: ante a decadência social, a miséria e a guerra civil viva mas não declarada em nosso país, firmo entendimento no sentido de ausência, no campo das idéias e da ciência, de pesquisa que traga ao mundo em formação a marcha em sentido contrário do que se vê; e para propor um argumento das ciências naturais provocaria com a seguinte assertiva: existem, então, centros de excelência?

Hans Georg Gadamer, citando Vico e sua obra De nostra temporis studiorum rationae, defende ser este específico estudo uma obra tratante de um manifesto pedagógico, um esboço de uma nova ciência fundamentada em velhas verdades. Para delas tratar o autor se refere ao senso comum e ao ideal humanístico da eloquentia. Diz Gadamer: Assim, como se sabe, esse ideal foi proclamado na antiguidade tanto pelos professores de filosofia como pelos de retórica. A retórica encontrava-se há muito tempo em luta com a filosofia e era sua a reivindicação de transmitir, ao contrário das ociosas especulações dos sofistas, a verdadeira sabedoria de vida.

A retórica em luta com a filosofia para transmitir a verdadeira sabedoria de vida? Confesso que nunca havia detido meus pensamentos na possibilidade de tal colisão de interesses. Aliás me parecia que a arte de falar e de dizer bem alguma coisa era ou é informada pela boa filosofia. Ledo engano. Verifico agora, com o mesmo método que a igreja impôs aos cientistas de várias épocas, que a ciência, que deveria ter asas da liberdade, do aceitar o novo e a inovação, veio sistematicamente sendo dogmatizada, como se cada dissertação fosse um tijolo da verdade divina cristalizada nas palavras, laureadas, de quem as escrevia.

Na ausência da eloquência de alguém que este equívoco visse, avançou o mundo a passos largos no sentido da cristalização de “um natural” geral e irrestrito, focal, principiológico e cegamente aceito e que, vejam bem os senhores, gerou o direito jusnaturalista que veio a embarcar nessa quase “arca de noé” metodológica.

O curioso é que a “retórica dos efeitos naturais” desta imposição equivocada das ciências naturais é vista, agora sim com eloquência, nos fenômenos sociais desagregadores e pouco informados pelos ideais da própria e mesma igreja que utilizou e impôs o método de aferição das “verdades de seu interesse”, ou, ainda, se preferirem a metáfora dos tijolos, o edifício capenga que este método acabou por construir e que se reverbera por todas as ciências que dele se utilizam (sociologia, filosofia, direito etc.).

Exemplo gritante dos equívocos deste método é a tentativa de Kelsen de tentar purificar o direito, como se equivalentemente à matéria pudesse ser tratado. Por certo a purificação da raça ariana pretendida por Hitler, historicamente próxima à purificação do direito proposta por Kelsen não obteve os mesmos efeitos e aplausos dedicados a Kelsen, já que moralmente não se discutiam os méritos da obra do jurista austríaco (nascido em território tcheco sob dominação). Mas ambos os equívocos “de purificação” parecem ter sido deduzidos do mesmo método científico. Àquela época a mesma retórica que reconheceu o equívoco de um, não permitiu que se retirasse a venda para reconhecer este também equívoco de Kelsen e isto aparentemente pelo valor moral que informou a realização da obra Teoria Pura do Direito.

Proponho, portanto, que seja repensado o método anti-retórico da modernidade, sepultando-o e abrindo as portas para a aceitação de novos métodos de busca da verdade, que se verifiquem socialmente, e que possam conceber um agora necessário “milagre” à evitar a contínua decadência no mundo das idéias.

Aconselho aos colegas a leitura de Hans Georg Gadamer, Verdade e método, de quem não copiei qualquer das teses ali expostas, mas me confesso alinhado em princípio a várias delas.

PAES e REFIS o Direito à inclusão dos valores descontados dos empregados

2004-06-11T14:07:00.000-03:00

Os débitos incluídos no Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) que trata a Lei n.º 9.964/2000, podem a critério da pessoa jurídica, ser incluídos no Parcelamento Especial (PAES).

É certo que a Lei 10.684/2003, nos termos em que entrou em vigor admite, por interpretação integrativa, a inclusão no parcelamento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassada, tempestivamente, para o INSS, quando anteriormente integrante do REFIS.

Ao discorrer sobre a inclusão no parcelamento dos débitos perante o INSS, a Lei nº 10.684/2003 (PAES) prescreveu, a princípio, que:

“Art. 5o Os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, oriundos de contribuições patronais, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, serão objeto de acordo para pagamento parcelado em até cento e oitenta prestações mensais, observadas as condições fixadas neste artigo, desde que requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação desta Lei.”

Percebe-se que, se de um lado a lei preceituou expressamente que os débitos “oriundos de contribuição patronais’’ poderiam ser incluídos no parcelamento (permissão); por outro não afirmou que os débitos oriundos das contribuições descontadas dos funcionários não experimentariam a mesma disciplina (proibição), ou seja, não vedou a sua inclusão.

Ora, fazer referência expressa de inclusão no parcelamento, de determinada categoria de débito, através de determinado dispositivo não significa, em absoluto, negar tacitamente a inclusão de outras (categorias), que podem estar incluídas por dispositivo diverso.

Tanto é verdade que, por exemplo, o artigo 5.º nem proíbe nem permite expressamente a inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos perante a Receita Federal.

Demonstra-se com este raciocínio que não havendo permissão ou proibição expressa – e efetivamente não há - outros dispositivos da mesma lei, ou mesmo de outras normas esparsas, podem, legitimamente, reconhecer a possibilidade de inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos da contribuição descontada dos funcionários.

E é isto que se verifica, por conta de dois comandos diversos: artigo 9º da Lei n.º 10.684/2003 e o artigo 2º da Instrução Normativa INSS/DC nº91/03, verbis:

“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”

A sua vez os artigos 168-A e 337-A do Código Penal, discorrem que:

‘’Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.’’

E,

“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
(...)’’

Em conseqüência da já comentada falta de cientificidade e da constante urgência a que a atividade legislativa está sujeita, no art. 9.º da lei n.º 10.684/2003 (PAES) acima transcrito, o legislador efetivamente admitiu, ainda que de maneira implícita ou indireta, a inclusão no parcelamento de débitos da contribuição social descontada dos funcionários.

Como não há norma diversa proibindo a inclusão, no referido parcelamento (PAES), de débitos de contribuição social descontada dos funcionários, e se o dispositivo focalizado estabelece que restará suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais recolhidas dos contribuintes ‘’durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento’’, mostra-se evidente que se está admitindo, implicitamente, a inclusão no parcelamento dos respectivos débitos.

O outro comando normativo que ratifica este entendimento foi veiculado pela Instrução Normativa INSS/DC n.º 91, de 27 de junho de 2003, publicada no DOU de 1º de junho de 2003, que , através do seu artigo 2º prescreveu:

“Art. 2º - Observadas as condições fixadas nesta Instrução Normativa, podem ser parcelados, desde que o requerido até o último dia de julho de 2003, os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, oriundos de contribuições patronais.
§1º- Poderão ainda ser incluídos no parcelamento de que se trata esta instrução normativa, os seguintes débitos oriundos de:
(...)
II- contribuição descontada dos empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos, até a competência de 06/91;
(...)’’

Ou seja, o próprio INSS admite a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição social descontada dos funcionários.

Significa que, de uma interpretação sistemática do conjunto de normas que regula a moratória e o parcelamento em questão (PAES), pode-se concluir com segurança que a contribuição descontada dos funcionários pode ser objeto desse parcelamento.

Contudo, se uma instrução normativa é hábil para traçar normas que auxiliem a execução de uma lei, como no caso em exame, explicitando o que estava implícito na Lei n.º 10.684/2003 (PAES), não o é para transbordar a prescrição legal, inovando naquilo que a lei não dispôs.

Daí porque ser legítima a prescrição, veiculada pela IN n.º 90/03 que reconhece, expressamente, a inclusão no parcelamento da contribuição social descontada dos funcionários; mas ser ilegítima a antijurídica a prescrição, veiculada nesse mesmo Diploma que, através de limite temporal, proíbe a inclusão no parcelamento das contribuições descontadas dos funcionários com vencimento posterior a 06/91.

Já foi visto que percorrendo o texto nº 10.684/2003 (PAES), resta evidente a inclusão no parcelamento da contribuição descontada dos funcionários – embora esta prescrição não conste de maneira expressa.

Enquanto norma veiculada na referida IN que, esclarecendo os contornos das normas da Lei n.º 10.684/2003, admite expressamente a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição descontada dos funcionários é juridicamente válida; a norma veiculada no mesmo dispositivo da IN nº91/03, que impõe limite a essa inclusão é incompatível com o que está disposto no texto daquela lei. Logo, carece de validade jurídica por ofensa ao princípio da legalidade.

Sobre a função e os limites das instituições normativas o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou reiteradas vezes, a exemplo da decisão que se apresenta em seguida:

“1 - Distanciando-se a instrução administrativa das disposições timbradas pelo processo legislativo, ampliada a ordem jurídica originária do poder competente, criando obrigação em matéria tributária, configura-se ofensa ao princípio da legalidade.
2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira –2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – j. por unanimidade em 06/05/1996 – DJU de 10/06/1996)

Mas não é tudo.

Ainda que fosse legítimo a instituição de instruções normativas autônomas – o que é uma ficção - a discriminação veiculada na IN nº 91/03 não teria validade jurídica.

E assim porque não existe qualquer diferença jurídica entre o contribuinte que deixou de recolher a contribuição social descontada dos empregados no período anterior a junho de 1991, e o contribuinte que deixou de recolher a mesma contribuição social no período posterior.

Se os dois contribuintes, e os débitos que carregam, são rigorosamente idênticos perante o ordenamento jurídico, idêntico também deve ser o tratamento jurídico que recebem.

É o comando do princípio da igualdade.

Então, seja através de instrução normativa, seja através de outro dispositivo normativo qualquer, permitir a inclusão no parcelamento da Lei n.º 10.684/2003, dos débitos da contribuição social descontada dos empregados que não foram pagos no período até junho de 1991, e negar o mesmo direito aos débitos idênticos que não foram pagos em período posterior, acarretará, para uns, o direito de pagar o que devem de maneira menos onerosa e a suspensão da punibilidade penal, para outros nada disso.

É conduta que desrespeita o princípio da isonomia, que oferece tratamento desigual entre iguais, que denota inconstitucionalidade.

Ao mais disso, outra interpretação possível é no sentido de que restaria suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais descontadas dos funcionários “durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento”, ainda que estes débitos, cuja punibilidade permanecerá suspensa, não sejam admitidos no parcelamento.

Em outras palavras, seguindo este raciocínio, o legislador estaria mantendo as contribuições sociais descontadas dos funcionários fora do regime de parcelamento, mas estaria admitindo que, enquanto o sujeito passivo estiver incluído neste parcelamento – por outros débitos – restaria suspensa a pretensão punitiva do Estado, inclusive pelo crime de apropriação indébita do não recolhimento daquelas contribuições (descontadas dos funcionários).

Ora, dessa forma deve ser permitida esta modalidade (contribuições descontadas dos empregados e não repassadas), até porque o diploma legal anterior, isto é, a Lei n. 9.964/00, que institui o REFIS, no seu artigo 15, permitia este tipo de parcelamento.

Assim, os débitos previdenciários que porventura tenham sido incluídos no parcelamento do REFIS anteriormente à vigência do PAES, ainda que relacionados às contribuições descontadas dos trabalhadores, não há que se afastar a hipótese de eventual saldo devedor ser incluído no PAES, a teor do que dispõe o art. 1o., § 10o., da Lei 10.684/03, sob pena de aplicação retroativa da lei menos favorável ao contribuinte, tendo em vista a impossibilidade de coexistirem os dois parcelamentos em relação ao mesmo contribuinte.

“Art. 1o. – Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.
(...)
§ 10. – A opção pelo parcelamento de que trata este artigo exclui a concessão de qualquer outro, extinguindo os parcelamentos anteriormente concedidos, admitida a transferência de seus saldos para a modalidade desta Lei.” (grifos nossos)

Assim, não há como se negar que o saldo remanescente referente aos débitos de contribuição previdenciária descontados dos empregados, incluídos anteriormente em parcelamento por uma determinada empresa, no presente caso o REFIS instituído pela lei 9.964/2000, seja incluído no PAES, instituído pela lei 10.684/2003.