PAES e REFIS o Direito à inclusão dos valores descontados dos empregados
Os débitos incluídos no Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) que trata a Lei n.º 9.964/2000, podem a critério da pessoa jurídica, ser incluídos no Parcelamento Especial (PAES).
É certo que a Lei 10.684/2003, nos termos em que entrou em vigor admite, por interpretação integrativa, a inclusão no parcelamento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassada, tempestivamente, para o INSS, quando anteriormente integrante do REFIS.
Ao discorrer sobre a inclusão no parcelamento dos débitos perante o INSS, a Lei nº 10.684/2003 (PAES) prescreveu, a princípio, que:
“Art. 5o Os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, oriundos de contribuições patronais, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, serão objeto de acordo para pagamento parcelado em até cento e oitenta prestações mensais, observadas as condições fixadas neste artigo, desde que requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação desta Lei.”
Percebe-se que, se de um lado a lei preceituou expressamente que os débitos “oriundos de contribuição patronais’’ poderiam ser incluídos no parcelamento (permissão); por outro não afirmou que os débitos oriundos das contribuições descontadas dos funcionários não experimentariam a mesma disciplina (proibição), ou seja, não vedou a sua inclusão.
Ora, fazer referência expressa de inclusão no parcelamento, de determinada categoria de débito, através de determinado dispositivo não significa, em absoluto, negar tacitamente a inclusão de outras (categorias), que podem estar incluídas por dispositivo diverso.
Tanto é verdade que, por exemplo, o artigo 5.º nem proíbe nem permite expressamente a inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos perante a Receita Federal.
Demonstra-se com este raciocínio que não havendo permissão ou proibição expressa – e efetivamente não há - outros dispositivos da mesma lei, ou mesmo de outras normas esparsas, podem, legitimamente, reconhecer a possibilidade de inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos da contribuição descontada dos funcionários.
E é isto que se verifica, por conta de dois comandos diversos: artigo 9º da Lei n.º 10.684/2003 e o artigo 2º da Instrução Normativa INSS/DC nº91/03, verbis:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”
A sua vez os artigos 168-A e 337-A do Código Penal, discorrem que:
‘’Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.’’
E,
“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
(...)’’
Em conseqüência da já comentada falta de cientificidade e da constante urgência a que a atividade legislativa está sujeita, no art. 9.º da lei n.º 10.684/2003 (PAES) acima transcrito, o legislador efetivamente admitiu, ainda que de maneira implícita ou indireta, a inclusão no parcelamento de débitos da contribuição social descontada dos funcionários.
Como não há norma diversa proibindo a inclusão, no referido parcelamento (PAES), de débitos de contribuição social descontada dos funcionários, e se o dispositivo focalizado estabelece que restará suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais recolhidas dos contribuintes ‘’durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento’’, mostra-se evidente que se está admitindo, implicitamente, a inclusão no parcelamento dos respectivos débitos.
O outro comando normativo que ratifica este entendimento foi veiculado pela Instrução Normativa INSS/DC n.º 91, de 27 de junho de 2003, publicada no DOU de 1º de junho de 2003, que , através do seu artigo 2º prescreveu:
“Art. 2º - Observadas as condições fixadas nesta Instrução Normativa, podem ser parcelados, desde que o requerido até o último dia de julho de 2003, os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, oriundos de contribuições patronais.
§1º- Poderão ainda ser incluídos no parcelamento de que se trata esta instrução normativa, os seguintes débitos oriundos de:
(...)
II- contribuição descontada dos empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos, até a competência de 06/91;
(...)’’
Ou seja, o próprio INSS admite a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição social descontada dos funcionários.
Significa que, de uma interpretação sistemática do conjunto de normas que regula a moratória e o parcelamento em questão (PAES), pode-se concluir com segurança que a contribuição descontada dos funcionários pode ser objeto desse parcelamento.
Contudo, se uma instrução normativa é hábil para traçar normas que auxiliem a execução de uma lei, como no caso em exame, explicitando o que estava implícito na Lei n.º 10.684/2003 (PAES), não o é para transbordar a prescrição legal, inovando naquilo que a lei não dispôs.
Daí porque ser legítima a prescrição, veiculada pela IN n.º 90/03 que reconhece, expressamente, a inclusão no parcelamento da contribuição social descontada dos funcionários; mas ser ilegítima a antijurídica a prescrição, veiculada nesse mesmo Diploma que, através de limite temporal, proíbe a inclusão no parcelamento das contribuições descontadas dos funcionários com vencimento posterior a 06/91.
Já foi visto que percorrendo o texto nº 10.684/2003 (PAES), resta evidente a inclusão no parcelamento da contribuição descontada dos funcionários – embora esta prescrição não conste de maneira expressa.
Enquanto norma veiculada na referida IN que, esclarecendo os contornos das normas da Lei n.º 10.684/2003, admite expressamente a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição descontada dos funcionários é juridicamente válida; a norma veiculada no mesmo dispositivo da IN nº91/03, que impõe limite a essa inclusão é incompatível com o que está disposto no texto daquela lei. Logo, carece de validade jurídica por ofensa ao princípio da legalidade.
Sobre a função e os limites das instituições normativas o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou reiteradas vezes, a exemplo da decisão que se apresenta em seguida:
“1 - Distanciando-se a instrução administrativa das disposições timbradas pelo processo legislativo, ampliada a ordem jurídica originária do poder competente, criando obrigação em matéria tributária, configura-se ofensa ao princípio da legalidade.
2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira –2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – j. por unanimidade em 06/05/1996 – DJU de 10/06/1996)
Mas não é tudo.
Ainda que fosse legítimo a instituição de instruções normativas autônomas – o que é uma ficção - a discriminação veiculada na IN nº 91/03 não teria validade jurídica.
E assim porque não existe qualquer diferença jurídica entre o contribuinte que deixou de recolher a contribuição social descontada dos empregados no período anterior a junho de 1991, e o contribuinte que deixou de recolher a mesma contribuição social no período posterior.
Se os dois contribuintes, e os débitos que carregam, são rigorosamente idênticos perante o ordenamento jurídico, idêntico também deve ser o tratamento jurídico que recebem.
É o comando do princípio da igualdade.
Então, seja através de instrução normativa, seja através de outro dispositivo normativo qualquer, permitir a inclusão no parcelamento da Lei n.º 10.684/2003, dos débitos da contribuição social descontada dos empregados que não foram pagos no período até junho de 1991, e negar o mesmo direito aos débitos idênticos que não foram pagos em período posterior, acarretará, para uns, o direito de pagar o que devem de maneira menos onerosa e a suspensão da punibilidade penal, para outros nada disso.
É conduta que desrespeita o princípio da isonomia, que oferece tratamento desigual entre iguais, que denota inconstitucionalidade.
Ao mais disso, outra interpretação possível é no sentido de que restaria suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais descontadas dos funcionários “durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento”, ainda que estes débitos, cuja punibilidade permanecerá suspensa, não sejam admitidos no parcelamento.
Em outras palavras, seguindo este raciocínio, o legislador estaria mantendo as contribuições sociais descontadas dos funcionários fora do regime de parcelamento, mas estaria admitindo que, enquanto o sujeito passivo estiver incluído neste parcelamento – por outros débitos – restaria suspensa a pretensão punitiva do Estado, inclusive pelo crime de apropriação indébita do não recolhimento daquelas contribuições (descontadas dos funcionários).
Ora, dessa forma deve ser permitida esta modalidade (contribuições descontadas dos empregados e não repassadas), até porque o diploma legal anterior, isto é, a Lei n. 9.964/00, que institui o REFIS, no seu artigo 15, permitia este tipo de parcelamento.
Assim, os débitos previdenciários que porventura tenham sido incluídos no parcelamento do REFIS anteriormente à vigência do PAES, ainda que relacionados às contribuições descontadas dos trabalhadores, não há que se afastar a hipótese de eventual saldo devedor ser incluído no PAES, a teor do que dispõe o art. 1o., § 10o., da Lei 10.684/03, sob pena de aplicação retroativa da lei menos favorável ao contribuinte, tendo em vista a impossibilidade de coexistirem os dois parcelamentos em relação ao mesmo contribuinte.
“Art. 1o. – Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.
(...)
§ 10. – A opção pelo parcelamento de que trata este artigo exclui a concessão de qualquer outro, extinguindo os parcelamentos anteriormente concedidos, admitida a transferência de seus saldos para a modalidade desta Lei.” (grifos nossos)
Assim, não há como se negar que o saldo remanescente referente aos débitos de contribuição previdenciária descontados dos empregados, incluídos anteriormente em parcelamento por uma determinada empresa, no presente caso o REFIS instituído pela lei 9.964/2000, seja incluído no PAES, instituído pela lei 10.684/2003.
É certo que a Lei 10.684/2003, nos termos em que entrou em vigor admite, por interpretação integrativa, a inclusão no parcelamento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados e não repassada, tempestivamente, para o INSS, quando anteriormente integrante do REFIS.
Ao discorrer sobre a inclusão no parcelamento dos débitos perante o INSS, a Lei nº 10.684/2003 (PAES) prescreveu, a princípio, que:
“Art. 5o Os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, oriundos de contribuições patronais, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, serão objeto de acordo para pagamento parcelado em até cento e oitenta prestações mensais, observadas as condições fixadas neste artigo, desde que requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação desta Lei.”
Percebe-se que, se de um lado a lei preceituou expressamente que os débitos “oriundos de contribuição patronais’’ poderiam ser incluídos no parcelamento (permissão); por outro não afirmou que os débitos oriundos das contribuições descontadas dos funcionários não experimentariam a mesma disciplina (proibição), ou seja, não vedou a sua inclusão.
Ora, fazer referência expressa de inclusão no parcelamento, de determinada categoria de débito, através de determinado dispositivo não significa, em absoluto, negar tacitamente a inclusão de outras (categorias), que podem estar incluídas por dispositivo diverso.
Tanto é verdade que, por exemplo, o artigo 5.º nem proíbe nem permite expressamente a inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos perante a Receita Federal.
Demonstra-se com este raciocínio que não havendo permissão ou proibição expressa – e efetivamente não há - outros dispositivos da mesma lei, ou mesmo de outras normas esparsas, podem, legitimamente, reconhecer a possibilidade de inclusão, no mesmo parcelamento, dos débitos da contribuição descontada dos funcionários.
E é isto que se verifica, por conta de dois comandos diversos: artigo 9º da Lei n.º 10.684/2003 e o artigo 2º da Instrução Normativa INSS/DC nº91/03, verbis:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.”
A sua vez os artigos 168-A e 337-A do Código Penal, discorrem que:
‘’Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.’’
E,
“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
(...)’’
Em conseqüência da já comentada falta de cientificidade e da constante urgência a que a atividade legislativa está sujeita, no art. 9.º da lei n.º 10.684/2003 (PAES) acima transcrito, o legislador efetivamente admitiu, ainda que de maneira implícita ou indireta, a inclusão no parcelamento de débitos da contribuição social descontada dos funcionários.
Como não há norma diversa proibindo a inclusão, no referido parcelamento (PAES), de débitos de contribuição social descontada dos funcionários, e se o dispositivo focalizado estabelece que restará suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais recolhidas dos contribuintes ‘’durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento’’, mostra-se evidente que se está admitindo, implicitamente, a inclusão no parcelamento dos respectivos débitos.
O outro comando normativo que ratifica este entendimento foi veiculado pela Instrução Normativa INSS/DC n.º 91, de 27 de junho de 2003, publicada no DOU de 1º de junho de 2003, que , através do seu artigo 2º prescreveu:
“Art. 2º - Observadas as condições fixadas nesta Instrução Normativa, podem ser parcelados, desde que o requerido até o último dia de julho de 2003, os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, oriundos de contribuições patronais.
§1º- Poderão ainda ser incluídos no parcelamento de que se trata esta instrução normativa, os seguintes débitos oriundos de:
(...)
II- contribuição descontada dos empregados, inclusive domésticos e trabalhadores avulsos, até a competência de 06/91;
(...)’’
Ou seja, o próprio INSS admite a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição social descontada dos funcionários.
Significa que, de uma interpretação sistemática do conjunto de normas que regula a moratória e o parcelamento em questão (PAES), pode-se concluir com segurança que a contribuição descontada dos funcionários pode ser objeto desse parcelamento.
Contudo, se uma instrução normativa é hábil para traçar normas que auxiliem a execução de uma lei, como no caso em exame, explicitando o que estava implícito na Lei n.º 10.684/2003 (PAES), não o é para transbordar a prescrição legal, inovando naquilo que a lei não dispôs.
Daí porque ser legítima a prescrição, veiculada pela IN n.º 90/03 que reconhece, expressamente, a inclusão no parcelamento da contribuição social descontada dos funcionários; mas ser ilegítima a antijurídica a prescrição, veiculada nesse mesmo Diploma que, através de limite temporal, proíbe a inclusão no parcelamento das contribuições descontadas dos funcionários com vencimento posterior a 06/91.
Já foi visto que percorrendo o texto nº 10.684/2003 (PAES), resta evidente a inclusão no parcelamento da contribuição descontada dos funcionários – embora esta prescrição não conste de maneira expressa.
Enquanto norma veiculada na referida IN que, esclarecendo os contornos das normas da Lei n.º 10.684/2003, admite expressamente a inclusão no parcelamento dos débitos de contribuição descontada dos funcionários é juridicamente válida; a norma veiculada no mesmo dispositivo da IN nº91/03, que impõe limite a essa inclusão é incompatível com o que está disposto no texto daquela lei. Logo, carece de validade jurídica por ofensa ao princípio da legalidade.
Sobre a função e os limites das instituições normativas o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou reiteradas vezes, a exemplo da decisão que se apresenta em seguida:
“1 - Distanciando-se a instrução administrativa das disposições timbradas pelo processo legislativo, ampliada a ordem jurídica originária do poder competente, criando obrigação em matéria tributária, configura-se ofensa ao princípio da legalidade.
2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira –2 - Inexigibilidade do IOF sobre depósitos judiciais estadeado em instituição normativa que não guardou a necessária relação com a lei.’’ (STJ – 1ª T.- REsp. nº83150 – Rel. Min. Milton Luiz Pereira – j. por unanimidade em 06/05/1996 – DJU de 10/06/1996)
Mas não é tudo.
Ainda que fosse legítimo a instituição de instruções normativas autônomas – o que é uma ficção - a discriminação veiculada na IN nº 91/03 não teria validade jurídica.
E assim porque não existe qualquer diferença jurídica entre o contribuinte que deixou de recolher a contribuição social descontada dos empregados no período anterior a junho de 1991, e o contribuinte que deixou de recolher a mesma contribuição social no período posterior.
Se os dois contribuintes, e os débitos que carregam, são rigorosamente idênticos perante o ordenamento jurídico, idêntico também deve ser o tratamento jurídico que recebem.
É o comando do princípio da igualdade.
Então, seja através de instrução normativa, seja através de outro dispositivo normativo qualquer, permitir a inclusão no parcelamento da Lei n.º 10.684/2003, dos débitos da contribuição social descontada dos empregados que não foram pagos no período até junho de 1991, e negar o mesmo direito aos débitos idênticos que não foram pagos em período posterior, acarretará, para uns, o direito de pagar o que devem de maneira menos onerosa e a suspensão da punibilidade penal, para outros nada disso.
É conduta que desrespeita o princípio da isonomia, que oferece tratamento desigual entre iguais, que denota inconstitucionalidade.
Ao mais disso, outra interpretação possível é no sentido de que restaria suspensa a punibilidade do crime de apropriação indébita de tributos e contribuições sociais descontadas dos funcionários “durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento”, ainda que estes débitos, cuja punibilidade permanecerá suspensa, não sejam admitidos no parcelamento.
Em outras palavras, seguindo este raciocínio, o legislador estaria mantendo as contribuições sociais descontadas dos funcionários fora do regime de parcelamento, mas estaria admitindo que, enquanto o sujeito passivo estiver incluído neste parcelamento – por outros débitos – restaria suspensa a pretensão punitiva do Estado, inclusive pelo crime de apropriação indébita do não recolhimento daquelas contribuições (descontadas dos funcionários).
Ora, dessa forma deve ser permitida esta modalidade (contribuições descontadas dos empregados e não repassadas), até porque o diploma legal anterior, isto é, a Lei n. 9.964/00, que institui o REFIS, no seu artigo 15, permitia este tipo de parcelamento.
Assim, os débitos previdenciários que porventura tenham sido incluídos no parcelamento do REFIS anteriormente à vigência do PAES, ainda que relacionados às contribuições descontadas dos trabalhadores, não há que se afastar a hipótese de eventual saldo devedor ser incluído no PAES, a teor do que dispõe o art. 1o., § 10o., da Lei 10.684/03, sob pena de aplicação retroativa da lei menos favorável ao contribuinte, tendo em vista a impossibilidade de coexistirem os dois parcelamentos em relação ao mesmo contribuinte.
“Art. 1o. – Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.
(...)
§ 10. – A opção pelo parcelamento de que trata este artigo exclui a concessão de qualquer outro, extinguindo os parcelamentos anteriormente concedidos, admitida a transferência de seus saldos para a modalidade desta Lei.” (grifos nossos)
Assim, não há como se negar que o saldo remanescente referente aos débitos de contribuição previdenciária descontados dos empregados, incluídos anteriormente em parcelamento por uma determinada empresa, no presente caso o REFIS instituído pela lei 9.964/2000, seja incluído no PAES, instituído pela lei 10.684/2003.
1 Comments:
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