A representação fiscal para fins penais nos crimes previstos pela Lei 8.137/90.

O presente texto diz respeito à atitude equivocada do fisco brasileiro de invariavelmente utilizar o aparato policial/criminal para cobrar tributos.

Tal se dá pela remessa da chamada representação fiscal para fins penais após a finalização da fiscalização e enquanto pendente recurso administrativo que impede lançamento definitivo.

Por óbvio que sem lançamento definitivo não há falar-se na persecução penal dos delitos dos arts. 1º a 2º da Lei 8.137 (sonegação fiscal) que são classificados inequivocamente como de resultado.

A violação dita acima se sustenta pelos seguintes argumentos.

A Lei 9.430/96, estabelece ao contribuinte o direito líquido e certo ao devido processo legal antes da representação para fins penais, senão vejamos:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

A obviedade do teleos pretendido pelo legislador, no sentido da proteção ao contribuinte contra a coação do Estado enquanto aquele (contribuinte) exercer seu direito à ampla defesa no processo administrativo fiscal, salta aos olhos com clareza ímpar.

Tal norma, dita dirigida aos funcionários do fisco e a eles estabelecendo clara vedação, traz em si uma proteção legal inequívoca ao contribuinte, direito seu, de não se verem divulgados os seus dados fiscais para o Ministério Público antes que se tenha certeza fiscal do quê divulgar, bem como de que se efetue a devida verificação, na esfera administrativa, do quantum devido (se devido), antes do eventual pagamento.

Vale ressaltar que este teleos é reforçado quando verificamos que o parágrafo único da mesma norma faz expressa menção à proteção do contribuinte para que este, depois de verificado o efetivo quantum devido, exerça direito outro, previsto na Lei 9249/95, na forma que segue:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Ocorre que ao interpretar-se o termo “pagamento do tributo”, constante do art. 34 supra, não há outra conclusão possível que não o “pagamento do tributo” legalmente devido, o que é diferente de “pagamento de tributo” dito devido pelo fiscal da SRF.

É fato, portanto, que só será apurado o tributo definitivamente devido após procedimento administrativo e decorrente lançamento definitivo, sendo que o valor que a receita pretende pago raramente resiste a uma impugnação pormenorizada dos elementos que deve conter. Tal fato é ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pela improcedência da ADIN 1.571, cujo acórdão foi publicado em 30/04/2004.

Sob esse fundamento, não se imagina como dentro de um mesmo sistema legal possam conviver direitos de mesma hierarquia que se anulem ou que se cassem mutuamente. E disto decorre, interpretando-se o direito brasileiro, como um todo indivisível na sua aplicação, a impossibilidade de deduzir-se não pagamento de algo indevido, e um crime decorrente da supressão de um tributo sem que haja sua constituição através do devido e definitivo lançamento.

Em sede de interpretação integrativa-teleológica de ambos os dispositivos legais supracitados (art. 34 da lei 9.249 e art. 83 da Lei 9.430), expressamente vinculados, vê-se que o legislador busca a proteção ao contribuinte e a seu constitucional direito de defesa contra eventuais delírios da autoridade fazendária que, no afã de muito arrecadar, usa a máquina estatal em detrimento dos direitos constitucionais, coagindo os contribuintes através do uso do aparato policial/criminal.

Para livrar-se da coação e ver extinta a punibilidade (exercício do direito previsto no art. 34 da Lei 9.249/95), antes da denúncia, estaria obrigado o contribuinte, então, a efetuar o pagamento de qualquer valor indicado pelo fisco, fosse ele justo ou não.

De outra banda não se imagina como se pode entender o que seja o tributo a ser pago, senão o efetivamente devido.

E, finalmente, dizer que é a SRF que indica o tributo devido é uma heresia jurídica, já que a lei está acima do fisco e não o contrário.