Direito Tributário e "Penal" – O instituto da pena de morte aplicado às empresas.

No já distante 10 de dezembro de 1948 a Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas adotava a Declaração Universal dos Direitos do Homem. Entre eles, como não poderia deixar de ser, estão o direito à liberdade, à vida e à segurança.

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O momento do pós-guerra era propício ao reconhecimento de direitos humanos, principalmente ante o sofrimento civil generalizado, causado pela guerra, que trouxe uma dura lição contra a beligerância, e o salto qualitativo nas relações civis internacionais causado pelo sentimento universal de que a solução de convívio comunitário entre países e respeitoso aos seres humanos melhor atendia aos anseios de todas as nações.

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Os embriões da Comunidade Européia vieram logo após este momento, tendo como fruto, hoje, as estáveis relações entre nações antes ferrenhas inimigas nos fronts de batalha.

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De lá para cá todas as nações passaram a minimamente tentar observar tais direitos, e isso se reflete em todas as legislações, sendo argumento contundente em qualquer tribuna legislativa ou judiciária mundo afora.

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Tais direitos conferidos às pessoas físicas, em muitos países são adaptados tacitamente à espécie e conferidos às pessoas jurídicas, e a provocação desse texto é, exatamente, esse raciocínio.

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Em países civilizados, em que pese a diferença evidente de uma pessoa física e uma pessoas jurídica, bem se compreende a importância social de ambas (física e jurídica), e com a “vida” delas se ocupa a legislação.

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Note-se que a pessoa jurídica, enquanto parte inafastável do meio econômico, tem importância fundamental na ordem social, já que é ela que produz, em sua grande maioria, os bens industriais necessários às pessoas físicas, e neste específico ponto a recíproca é verdeira dado o fato que da mão-de-obra também depende a sociedade empresária. Trata-se de uma "simbiose" econômica onde a vida de uma certamente depende da vida da outra. (Por óbvio que não estamos falando da pré-história, onde nesta simbiose, que hoje se afirma existente e necessária, era sequer cogitada)

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Feita esta breve equiparação de importâncias sociais e economicas, entremos no raciocínio inferido pelo título do presente artigo e, com o perdão daqueles que entendem pela pouca tecnicidade ou acientificidade das metáforas, efetuarei um produtivo abuso das mesmas.

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Comparemos uma empresa em dificuldades e seu direito ao regular exercício de atividade econômica a um paciente numa UTI e o respectivo direito à vida desse indivíduo.

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Não há como se afastar o raciocínio de que muitas vezes a fiscalização do INSS e SRF pode ser comparada à figura de uma pessoa armada que adentra à " UTI " atirando contra os "pacientes".

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Multas confiscatórias aplicadas pelos fiscais quando a empresa que passa por dificuldades tenta se reerguer são, muitas vezes, a “pá de cal” que falta para enterrar qualquer legítima tentativa de exercício socialmente responsável de atividade econômica pela empresa.

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Nesse ponto, da verificação pelo administrador da aplicação de sanções insuportáveis (aqui tratada como uma pena de morte à sociedade empresária) vale o instinto de preservação da "vida humana" do empresário, que então passa a desviar valores para garantir a sua sobrevivência pós-quebra, fazendo com que a empresa, que já está na "UTI", passe a apressar seu passo em direção ao encerramento das atividades demitindo empregados, não pagando tributos, ante a evidência de quebra iminente, adotando, aos olhos de terceiros, uma atitude deliberada de suposta “irresponsabilidade social”.

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Em verdade, como demonstrado, o nexo de causalidade entre a situação de quebra da empresa e um fato que lhe dá causa está indiscutivelmente na aplicação da "pena de morte" pelo governo, que ao extrapolar de suas obrigações políticas, mediante a proposição legislativa, adoção e aplicação de multas absurdas (inobservando a capacidade contributiva da empresa e a vedação à confiscatoriedade) acaba por retirar as condições de "vida" da empresa.

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Fossemos fazer uma comparação, e transmudando o dinheiro em sangue, estaria o governo a cobrar em impostos e multas mais "sangue" do que o "paciente" (empresa) pode produzir. E estando o "paciente" na "UTI" e precisando de "sangue", entra o governo cobrando o principal da dívida (retirando o pouco sangue existente) e ainda querendo o que o "paciente" não tem (a multa)! Intimado então o "moribundo" na "UTI" e não tendo "sangue" a dar, aciona a “justiça” para arrancar o que lhe é devido, sendo que o "paciente", então, terá que pagar, ainda, os honorários advocatícios!

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É ou não uma pena de morte?

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Dizer que nossa constituição não protege a pessoa jurídica contra a “pena de morte” é uma inverdade face aos valores constitucionais vigentes.

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É mais fácil ao intérprete ver escrito “pena de morte’ como uma vedação, na forma do art. 5º, XLVI, que se refere obviamente à pessoa física, (apesar de ali não estar escrito “somente à pessoa física”), do que realizar esta mesma interpretação quando lê o art. 150, IV, da Constituição Federal em relação às pessoas jurídicas.

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Toda a doutrina que se constrói vê este dispositivo sob o foco dos eventuais abusos (aliás, afirmam os estudiosos diuturnamente ser abusivo cada aumento da carga tributária), sem que se atente ao foco dos efeitos.

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E a operacionalização da defesa do direito à "vida" da empresa, sob o foco dos efeitos (um deles muitas vezes a falência, ou morte, de uma sociedade empresária), é de difícil solução legal (não existe critério claro para o juiz segurar a mão do carrasco), já que uma perícia em processo judicial pode até chegar à conclusão de que a empresa não terá caixa para pagar um determinado valor de multa e falirá, mas ao juiz falta critério para poder, então, arbitrar multa de menor repercussão.

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Há muito tempo um julgado do STF RE 81.550 (julgado em 20 de maio de 1975), previu a confiscatoriedade da multa moratória tributária quando superior a 30%, mas, como aqui sustentado, sem critérios claros a determinar "parâmetros jurisprudenciais" de arbitramento.

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Note-se que ao defender o foco dos efeitos não se está a sustentar antiga corrente doutrinária que defendia a influência econômica no direito como causa de interpretação do justo. O que se defende, sim, é a injustiça, frente a dispositivo constitucional (150, IV), das falências, por exempo, caso a caso. O fato econômico, que meramente verifica em caráter exauriente o injusto, é simplesmente o número de falências e a eventual estagnação da economia ou seu pouco crescimento.

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Em suma, vemos um governo que sequer pensa nas empresas menos favorecidas, tratamento idêntico dispensado às pessoas físicas também quase-esquecidas que estão na fila do SUS, durante a madrugada, e que vão acabar na UTI dos hospitais conveniados, e que proporciona boas condições de vida a uma pequena parcela rica da "população de pessoas físicas", tal qual faz o BNDES quando da concessão de seus fartos e bilionários empréstimos às pessoas jurídicas.

A representação fiscal para fins penais nos crimes previstos pela Lei 8.137/90.

O presente texto diz respeito à atitude equivocada do fisco brasileiro de invariavelmente utilizar o aparato policial/criminal para cobrar tributos.

Tal se dá pela remessa da chamada representação fiscal para fins penais após a finalização da fiscalização e enquanto pendente recurso administrativo que impede lançamento definitivo.

Por óbvio que sem lançamento definitivo não há falar-se na persecução penal dos delitos dos arts. 1º a 2º da Lei 8.137 (sonegação fiscal) que são classificados inequivocamente como de resultado.

A violação dita acima se sustenta pelos seguintes argumentos.

A Lei 9.430/96, estabelece ao contribuinte o direito líquido e certo ao devido processo legal antes da representação para fins penais, senão vejamos:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz.

A obviedade do teleos pretendido pelo legislador, no sentido da proteção ao contribuinte contra a coação do Estado enquanto aquele (contribuinte) exercer seu direito à ampla defesa no processo administrativo fiscal, salta aos olhos com clareza ímpar.

Tal norma, dita dirigida aos funcionários do fisco e a eles estabelecendo clara vedação, traz em si uma proteção legal inequívoca ao contribuinte, direito seu, de não se verem divulgados os seus dados fiscais para o Ministério Público antes que se tenha certeza fiscal do quê divulgar, bem como de que se efetue a devida verificação, na esfera administrativa, do quantum devido (se devido), antes do eventual pagamento.

Vale ressaltar que este teleos é reforçado quando verificamos que o parágrafo único da mesma norma faz expressa menção à proteção do contribuinte para que este, depois de verificado o efetivo quantum devido, exerça direito outro, previsto na Lei 9249/95, na forma que segue:

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Ocorre que ao interpretar-se o termo “pagamento do tributo”, constante do art. 34 supra, não há outra conclusão possível que não o “pagamento do tributo” legalmente devido, o que é diferente de “pagamento de tributo” dito devido pelo fiscal da SRF.

É fato, portanto, que só será apurado o tributo definitivamente devido após procedimento administrativo e decorrente lançamento definitivo, sendo que o valor que a receita pretende pago raramente resiste a uma impugnação pormenorizada dos elementos que deve conter. Tal fato é ressaltado pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto pela improcedência da ADIN 1.571, cujo acórdão foi publicado em 30/04/2004.

Sob esse fundamento, não se imagina como dentro de um mesmo sistema legal possam conviver direitos de mesma hierarquia que se anulem ou que se cassem mutuamente. E disto decorre, interpretando-se o direito brasileiro, como um todo indivisível na sua aplicação, a impossibilidade de deduzir-se não pagamento de algo indevido, e um crime decorrente da supressão de um tributo sem que haja sua constituição através do devido e definitivo lançamento.

Em sede de interpretação integrativa-teleológica de ambos os dispositivos legais supracitados (art. 34 da lei 9.249 e art. 83 da Lei 9.430), expressamente vinculados, vê-se que o legislador busca a proteção ao contribuinte e a seu constitucional direito de defesa contra eventuais delírios da autoridade fazendária que, no afã de muito arrecadar, usa a máquina estatal em detrimento dos direitos constitucionais, coagindo os contribuintes através do uso do aparato policial/criminal.

Para livrar-se da coação e ver extinta a punibilidade (exercício do direito previsto no art. 34 da Lei 9.249/95), antes da denúncia, estaria obrigado o contribuinte, então, a efetuar o pagamento de qualquer valor indicado pelo fisco, fosse ele justo ou não.

De outra banda não se imagina como se pode entender o que seja o tributo a ser pago, senão o efetivamente devido.

E, finalmente, dizer que é a SRF que indica o tributo devido é uma heresia jurídica, já que a lei está acima do fisco e não o contrário.

A falácia do crescimento econômico sem investimento.

Quando na graduação de direito na PUC-PR, e aproveitando um daqueles intercâmbios universitários, acabei por conhecer a University of Chicago, de onde saem, dizem, expoentes da economia mundial.

Vendo aquela babel acadêmica, aos meus vinte anos me perguntava se algum dia conseguiria realmente compreender o que se pensava ali.

 

A vida, com suas voltas, acabou me presenteando com aulas dadas pelo professor Antônio Carlos Porto Gonçalves, doutor e mestre em economia pela University of Chicago. No primeiro contato - a primeira aula - ao tomar consciência do currículo do mestre, lembrei da impressão que havia tido em Chicago e já me imaginei não entendendo a matéria.

 

Era um MBA em Direito da Economia e da Empresa, no ISAE/FGV – unidade da Fundação Getúlio Vargas no estado do Paraná – e o mestre, mostrando sê-lo, desceu de um pedestal acadêmico robusto e veio ao encontro dos advogados, fazendo-se entender, e talvez tenha dado uma das melhores aulas de economia para não economistas que já presenciei. Fazer compreender as bases, conceitos ditos matemáticos, mas profundamente imersos em fatores sociais foi, e para aqueles que absorveram para a vida as suas aulas, ainda é, o maior mérito daquele professor que daqueles instantes, que esperados comuns, tornam-se únicos em nossa formação.

 

Vejo hoje (13.07.04) o jornal Valor Econômico e, após o almoço, cai-me à mão a revista Veja de 28.01.2004. Li cuidadosamente as reportagens, dos vários índices que demonstram a “retomada do crescimento” da economia, juntamente com outras notícias da FIESP sobre o uso da capacidade instalada da indústria, beirando os 90% em alguns casos. Lembrei-me da aulas do professor Porto, e mais claramente o gráfico do crescimento econômico, onde o mestre bem demonstrou que inexiste crescimento sem investimento na capacidade de produzir e deduzi a inconsistência (talvez mentira) econômica do dito crescimento. A Veja, que citei acima, afirma que em média são 152 dias de espera para abrir uma empresa no Brasil, 10 anos para encerrá-la; que o Brasil tem a 63ª justiça mais lenta do mundo. Aí me vem a mente a seguinte questão: podemos crescer? Parece-me que não.

Aos que acreditam nessa falácia pré-eleitoral de crescimento consistente sem investimento, lembro que pela primeira vez (ainda antes do “crescimento”) as filas de acesso ao Porto de Paranaguá atingiram 100 quilômetros, nesta safra 2003/2004, e que havia 63 navios aguardando para efetuar a operação portuária nesse tempo.

A burocracia é a mesma, a justiça não mudou, os banqueiros continuam lucrando nas costas e no esforço de trabalho alheio, impedindo os investimentos deste país, e os cegos eleitores (com meu perdão aos concidadãos) também continuam os mesmos.

 

Crescimento econômico é matéria de esforço nacional, conscientização de “bandidos e mocinhos”, é fazer crer que vale à pena investir na produção tirando o dinheiro da especulação.

 

Ver alguém investindo nesse meio ambiente (justiça, burocracia e bancos) é como deduzir a química orgânica, sem o carbono (talvez, diriam os políticos!).

Da decadência na hipótese de Lançamento de Débito Confessado (LDC)

Da identificação do que seja o LDC - Lançamento de Débito Confessado.

Para que se determine, em primeiras linhas, a relevância do tema tratado, tem-se que o “Lançamento de Débito Confessado (LDC) é o documento constitutivo do crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social” , na forma do art. 654 da IN/INSS 100/04.

Neste primeiro momento é importante salientar que se não deve confundir o LDC com a figura próxima do “LDCG - Lançamento de Débito Confessado em GFIP”. A diferença entre ambos é a fonte da informação. No LDCG, como o próprio nome diz, as informações são colhidas na GFIP. No LDC as informações podem ter outras fontes que não a GFIP. A justificação da existência de ambas as figuras é, entre outras, a diferenciação da hipótese de lançamento e por óbvio a maneira de contar-se o prazo decadencial.

Identificado nosso objeto de estudo, a LDC, passemos à abordagem da contagem do prazo decadencial para efetuar-se o lançamento.

Nota-se que o INSS, entendendo equivocadamente pela inaplicabilidade do CTN – Código Tributário Nacional, à matéria, entende pela possibilidade de efetuar o lançamento através de LDC observado o prazo de 10 anos, este constante do art. 45 da Lei 8.212.

Da aplicação obrigatória do CTN enquanto lei geral (CF art. 146, III), ao caso dos LDCs.

Inicialmente é de se verificar que muito se discutiu na doutrina sobre ter ou não a contribuição previdenciária natureza tributária . Várias dissertações de mestrado abordaram o assunto, sendo a de autoria do Prof. Roberto Catalano Botelho Ferraz, Doutor em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo – USP, excelente referência em argumentos sobre a matéria.

A tese que acabou recepcionada na jurisprudência, pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal , após a devida análise da doutrina, é a da submissão das contribuições previstas no art. 195 da CF ao comando do art. 146, III, “b” da CF.

Assim, excluídos os itens relativos ao art. 146, III “a”, quais sejam “a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”, devem as contribuições submeter-se às normas gerais previstas no Código Tributário Nacional naquilo que diz respeito à “obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”.

Reproduzo o comando constitucional:

Art. 146. Cabe à lei complementar: I – (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...)

Das normas constantes do Código Tributário Nacional sobre lançamento aplicáveis ao caso do LDC – a contagem do prazo decadencial.

Por óbvio que a contagem do prazo decadencial para efetuar-se o lançamento passa pelo entendimento da espécie de lançamento aplicável ao caso ora em discussão e se ele de fato ocorreu.

Neste ponto diferem substancialmente o Lançamento de Débito Confessado (LDC) e o Lançamento de Débito Confessado em GFIP (LDCG)

Enquanto que do LDC verificam-se débitos não inscritos em GFIP, no LCDG somente estarão listados débitos já informados pelo contribuinte. Daí porque o primeiro (LDC) claramente não é hipótese de auto-lançamento ao passo que o segundo (LDCG), conforme a corrente doutrinária adotada, pode ser. Tal fato infere na diferença da contagem dos prazos decadenciais.

No LDC, nosso tema aqui tratado, por não ter havido qualquer hipótese que se entenda subsumida ao conceito legal de auto-lançamento, não há falar-se em homologação ou não do que está sendo lançado. Quando lavrado, indubitavelmente deverá obedecer o prazo máximo de 65 competências (cinco anos mais a competência referente ao 13º salário), em obediência ao dis posto no art. 173 do CTN.

Mas a prática do INSS, e neste ponto vale a advertência aos operadores do direito que bem devem analisar o resultado das fiscalizações, é que o INSS coloca à mesa do empresário uma LDC com o prazo de 10 anos, conforme acima citado, como se pudesse supervenientemente lançar débito já atingido pela decadência! Daí a cautela ao assinar tal documento.

Se a matéria de lançamento e sua decadência naquilo que diz respeito às contribuições é reservada ao Código Tributário Nacional, jamais poderia o artigo 45 da Lei 8.212 ter deferido prazo maior a autoridade previdenciária, sendo portanto inconstitucional. Nestes termos a Argüição de Inconstitucionalidade 2000.04.01.09228-3 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Em uma breve incursão à história jurídica veremos que, antes da Emenda Constitucional nº 8, da anterior Constituição Federal de 1967, quando as contribuições eram tidas como de natureza tributária e o art. 173 do CTN vigia com a mesma redação que se vê atualmente, a decadência era qüinqüenal na forma de inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal (que aplicavam exatamente este dispositivo do CTN).

Daí não se entende como as contribuições podem ter voltado à sua natureza tributária, a partir da CF de 1988 e, face ao que impõe o art. 146, III “b” da atual Constituição Federal, entender-se pela aplicação de um prazo decenal para a decadência previsto em lei ordinária(!!!) que fere de morte prazo previsto em lei complementar.

Em suma, um verdadeiro absurdo admitir-se o vilipêndio do CTN na matéria.

Apesar de inexistir decisões transitadas em julgado sobre esta matéria, já existem processos judiciais que visam anular LDC lavradas com o prazo de dez anos, acompanhados por este subscritor, sendo que tão logo venham decisões definitivas analisando o caso pretende-se trazer nova análise sobre a matéria.